一、引言

2023 年，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《系統(tǒng)治理商標惡意注冊促進高質(zhì)量發(fā)展工作方案（2023―2025年）》。[1] 該方案指出，要嚴厲打擊商標惡意搶注行為。但現(xiàn)行《商標法》及相關(guān)司法解釋僅對惡意搶注行為及法律責(zé)任進行寬泛性規(guī)定，未予“惡意”明確界定，導(dǎo)致司法實踐中對于“惡意”認定莫衷一是。如“俏佳人”案中，[2] 二審法院基于搶注商標知名度及搶注人知情認定“惡意”，再審法院則以搶注人對被搶注商標具有正當(dāng)性為由作出相反認定。另“MGS. AUTOMATIC”案中，[3] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院以商品所屬類別相同及雙方聯(lián)系較為緊密為據(jù)，撤銷原商標評審委員會不能證明被異議商標知名度即搶注人非惡意之裁定。本文基于商業(yè)道德視角，在誠實信用與公序良俗兩大原則指引下，探尋“惡意”理論基礎(chǔ)，同時實證梳理并類型化司法實踐“惡意”認定標準，以期明晰商標惡意搶注中“惡意”認定因素，指引相關(guān)立法完善與司法實踐審理工作。

二、商標惡意搶注體系定位與“惡意”闡釋

規(guī)制惡意搶注應(yīng)將“惡意”認定置于核心地位，[4] 但學(xué)界對其理解各執(zhí)一詞。如以民法語境中善、惡意區(qū)分界定“惡意”，即不知為善意，明知為惡意或故意，應(yīng)知視情形判斷；[5] 抑或認為“惡意”是價值判斷問題，除具備明知要件外，還應(yīng)有不正當(dāng)意圖和手段。[6] 本文在商標惡意搶注系一種市場爭利行為的體系定位基礎(chǔ)上 , 將“惡意”與商業(yè)道德比較，進而對“惡意”以清晰認定。

（一）“惡意”與商業(yè)道德之價值目標契合商標搶注是商標注冊體制之產(chǎn)物，就其性質(zhì)而言，屬中性詞，即不能一概承認其正當(dāng)性，否則加劇權(quán)力尋租；抑或一味否定其正當(dāng)性，否則致注冊取得模式名存實亡。故在“商標搶注”下，另設(shè)法律概念“惡意”，以尋求其他事實作為搶注正當(dāng)性的判斷依據(jù)。[7] 換言之，“惡意”是決定搶注行為正當(dāng)與否的分界點。而商業(yè)道德作為建立在商業(yè)利益共同體基礎(chǔ)之上的行為準則，[8] 對市場競爭行為調(diào)整具有同于設(shè)立“惡意”的價值性。具言之，首先，市場經(jīng)濟是各種欲望沖突之集中體現(xiàn)。個體為自我發(fā)展，會盡可能占有資源，彼此間便易滋生沖突，故需要倫理道德緩和對抗。[9] 其次，“市場是一種倫理制度”，[10] 其體制蘊含著道德因素，這意味著：一方面，市場之所以是正當(dāng)性和效益性的制度安排，原因在于市場內(nèi)在價值需要依托商業(yè)道德土壤，即其本身合道德性；另一方面，市場體制中的制度及法律規(guī)范，亦須經(jīng)得起道德合理性的考量。一言以蔽之，“惡意”與商業(yè)道德在評價某種行為正當(dāng)性與合理性上，有共同價值追求，二者價值目標相互契合。

（二）商業(yè)道德語境下之“惡意”解讀市場秩序中道德準則的確立以誠實信用、公序良俗原則等一般條款作為評價正當(dāng)與否標準的引入為標志。[11] 誠然兩者都體現(xiàn)商業(yè)道德要求，但仍存差別：前者維護私人間利益均衡；后者則體現(xiàn)私人與國家間利益協(xié)調(diào)。[12] 商標惡意搶注不僅侵害他人合法權(quán)益，還嚴重損害公共利益。

1. 誠實信用：“惡意”侵犯他人商標或民事權(quán)益誠實信用原則在羅馬法中被稱為“善意（bonafides）” 或“ 一 般 惡 意 抗 辯 ”（cexceptio doli generalis），抑或依當(dāng)今法學(xué)解釋：誠實信用原則是一種規(guī)范交易行為，防止當(dāng)事人從事有損商業(yè)道德的行為準則。[13] 以誠實信用原則視野審視惡意搶注，能窺見“惡意”體現(xiàn)之一二。首先，對象選擇，惡意搶注對象針對特定主體，即侵害如馳名商標等在先商標權(quán)益或姓名權(quán)等在先民事權(quán)益。其次，手段選擇，這類“惡意”常采用“搭便車”方式攀附他人商譽，其本質(zhì)為自己不投入而跟在其他經(jīng)營者后，不勞而獲地利用前人努力經(jīng)營形成的成果 ,[14] 抑或以惡意訴訟，高價轉(zhuǎn)讓、許可方式獲利。

2. 公序良俗：“惡意”阻滯制度目的實現(xiàn)公序即社會根本利益，良俗即人民一般道德準則。不同于前述原則，公序良俗原則適用于維護公共道德和公共利益情形。商標搶注下，“惡意”反社會性會出現(xiàn)由弱至強的轉(zhuǎn)變情形。申言之，“惡意”由針對特定主體轉(zhuǎn)變?yōu)椴惶囟ㄖ黧w，即大量注冊公共符號資源行為，其將商標視為商品，雖不會損害特定主體利益，但會擠占符號資源、浪費行政司法資源。[15] 同時 , 此類搶注不同于前述“搭便車”、轉(zhuǎn)讓許可等針對特定對象的小范圍手段，而是“廣撒網(wǎng)”，即占據(jù)大量公共符號資源待價而沽，其后果亦可能因優(yōu)質(zhì)商標符號數(shù)量有限且具有公共產(chǎn)品屬性而壟斷符號資源，抑或搶注與公共文化、政策、工程項目等公共資源相關(guān)標識，意圖借助公共資源熱度將其據(jù)為己有并牟利。

三、司法實踐下“惡意”實證認定與類型化

類型化處理不僅意在為雜亂的研究對象建立秩序，更為關(guān)鍵的是，還應(yīng)為特定的法律目標服務(wù)。[16]惡意搶注有多種分類 , 如基于商標法律規(guī)范分為基于絕對理由惡意注冊和基于相對理由惡意搶注，[17]或據(jù)其表現(xiàn)形式分為不正當(dāng)競爭型和權(quán)利濫用型。[18]本文從實證調(diào)查出發(fā)，對“惡意”解釋類型化，亦是對前述學(xué)理認定證成。（一）實證分析本文以“北大法寶”“聚法”為檢索數(shù)據(jù)庫，以“惡意搶注”“惡意注冊”為關(guān)鍵詞，以2013年至2024年為檢索期限，共檢索相關(guān)案例16篇，詳細如下：

梳理案例可知，案例中侵權(quán)人對他人商標權(quán)益或民事權(quán)益，或公共資源存在狀態(tài)明知或應(yīng)知。區(qū)別在于1-4號案例對特定商標攀附性使用，5-8號案例對特定對象以訴訟，轉(zhuǎn)讓、許可牟利，9-12號案例“搭乘”公共資源熱度并牟利，13-16號案例囤積待價而沽。下文將以“惡意”認定之區(qū)別為據(jù)作類型化分析。

（二）惡意認定因素類型化1. 違背誠實信用原則之“惡意”

誠實信用原則調(diào)整損害他人特定民事權(quán)益行為，結(jié)合實證案例，攀附性使用或?qū)μ囟▽ο蟾邇r索取這種損人利己行為亦是違背誠實信用原則“惡意”體現(xiàn)，詳述如下。

（1）攀附他人商譽之“惡意”商標注冊目的在于建立自己的品牌并提高品牌聲譽，以區(qū)分其他商品或服務(wù)。而攀附性使用意圖通過搶注他人商標所蘊含的商譽轉(zhuǎn)移消費者注意力，不勞而獲享受他人成果。從上述 1-4 號案例可知：無論搶注他人在先使用并有一定影響力未注冊商標、其他民事權(quán)益，仿冒他人已注冊商標，摹仿他人已注冊馳名商標，搶注他人未注冊馳名商標，抑或如代理人關(guān)系等特定關(guān)系人之間搶注，其本質(zhì)在于通過低成本搶注手段偷竊他人良好商譽，造成公眾混淆，以此牟利。

（2）針對特定對象高價索取之“惡意”此類“惡意”主要通過訴訟，以轉(zhuǎn)讓、許可手段敲詐他人。訴訟敲詐與“專利蟑螂”（patenttrolls）類似，[19] 上述“寶拉珍選”案與“古北水鎮(zhèn)”案即為適例。此情形，搶注人無使用意圖，如同住在橋下向過橋人索取費用的怪物。[20]“優(yōu)衣庫”案與“元致亨”案，其注后亦無使用目的，但采取不同于訴訟的轉(zhuǎn)讓、許可方式敲詐。需要注意的是：前述三種手段非獨立使用，而是以“組合拳”方式對他人施以威逼，以達到共同目的，向特定對象高價索取。

2. 違背公序良俗原則之“惡意”公序良俗調(diào)整損害社會公共利益的行為。當(dāng)搶注行為有攀附社會經(jīng)濟、文化等熱點資源或無使用意圖囤積時，此時“惡意”向違背公序良俗原則轉(zhuǎn)化。

（1）攀附公共資源熱度牟利之“惡意”將公共資源符號注冊為商標并未完全被《商標法》所禁止，[21] 究其原因是自由競爭允許出現(xiàn)的結(jié)果。具言之，其行為體現(xiàn)的是注冊人對“熱詞”一類公共資源背后商業(yè)潛力的“敏銳”捕捉。[22] 但無使用目的，僅希望搭上公共資源傳播熱度便車，率先壟斷商標資源以占據(jù)市場先機之“惡意”，不僅損害公共利益，還擾亂商標注冊秩序。此處“惡意”不僅在對象上區(qū)別于上文攀附私主體商譽之“惡意”，在手段上亦異于下文采用“地毯式”注冊公共符號資源之“惡意”，而是有目的針對熱點社會資源。

（2）浪費社會資源及不正當(dāng)占據(jù)公共符號資源之“惡意”對公共符號資源囤積指缺乏使用意圖的大量注冊行為，如上述“王子”案，商標囤積人不具有使用意圖，或“梅賽德斯”案，因注冊數(shù)量過大，超出經(jīng)營需求，故認定對超出需求部分商標不具有使用意圖。此類“惡意”與違背誠實信用原則之“惡意”損害結(jié)果不同，即并非對他人某種權(quán)益造成直接損害，而是浪費司法、行政資源及占據(jù)公共符號資源。雖然此類“惡意”與針對特定對象高價索取之“惡意”均采用轉(zhuǎn)讓、許可或訴訟手段，但區(qū)別在于，前者針對不特定對象，后者針對某一特定對象。

四、“惡意”認定標準：“明知或應(yīng)知 + 不正當(dāng)意圖”

雖然在實證分析下，已對“惡意”解釋類型化分析，但仍難在實踐中對其清晰認定。為此，下文將圍繞“明知或應(yīng)知 + 不正當(dāng)意圖”構(gòu)建其認定標準，以期明晰“惡意”之認定。

（一）認知因素：“明知或應(yīng)知”從上述實證分析可知，惡意搶注類案件尚未以過失的主觀狀態(tài)出現(xiàn)，故本文所述認知因素側(cè)重對行為人是否明知或應(yīng)知他人商標權(quán)益或民事權(quán)益，或公共符號資源存在狀態(tài)進行考量。

1. 以接觸或注后行為為“明知”認定標準“明知”強調(diào)行為人的一般注意義務(wù)，是對過錯的事實認定，它需要證明搶注人事實上知道他人權(quán)益或公共符號資源的狀態(tài)，具體從接觸和注后行為進行認定。若雙方存在如代理、訴訟等特定關(guān)系，意味著搶注人提前接觸到該商業(yè)標識，知悉其標識存在，[23]了解商標構(gòu)造等細節(jié)，此情形下，仍注冊他人相同或近似商標，難以認定具有善意。如上述“BRANE”案，雙方互為銷售代理關(guān)系，仍注冊與其高度相似的商標，法院認為構(gòu)成“惡意”。但行為人的“明知”并非注冊之初都能體現(xiàn)，即注前雙方無特定關(guān)系或難以證明。此時應(yīng)從注后行為分析，如行為人注后對他人商譽攀附性使用、禁止在先使用人使用或敲詐他人，這些行為亦能推斷出“明知”狀態(tài)。其背后邏輯在于：行為人之所以能“定點打擊”[24]，是因為注前就已對他人商標有所覬覦，充分了解他人商標和經(jīng)營情況。

2. 以“有一定影響”為“應(yīng)知”判斷標準“應(yīng)知”是一種過錯的法律推定，[25] 這要求行為人承擔(dān)比“明知”狀態(tài)下更多注意義務(wù)，意味著要有更強注意來源，才能要求行為人承擔(dān)超出“明知”的一般注意義務(wù)。“有一定影響”[26] 是對商標使用程度和結(jié)果的要求，知名度越高，排他效力越強，應(yīng)知可能性也更大。[27]“有一定影響”對“應(yīng)知”判斷可從受眾范圍和受眾地域分析。受眾范圍可理解為與之有關(guān)的消費者、經(jīng)營者等其他特定人群；受眾地域即商標所標識的某類商品或者服務(wù)或公共資源所輻射的地區(qū)。如“凱撒”案 [28]，法院基于凱撒名尊在北京經(jīng)營酒業(yè)數(shù)年，已有一定知名度，同時行為人同處北京市且從事啤酒進口銷售工作，故認定行為人理應(yīng)知曉他人在先商標使用情況。又如“半城煙火半城仙商標侵權(quán)”案，法院基于該標識作為該地代名詞且搶注人常居住于此，推定搶注人對“半城煙火半城仙”被當(dāng)?shù)刈鳛楣猜糜钨Y源的事實知情。

（二）意志因素：不正當(dāng)意圖“惡意”須具備對特定事實知情，然知曉與否是一種中性判斷，無關(guān)是否違法、違背道德。故僅以“明知或應(yīng)知”尚不足認定為“惡意”，應(yīng)結(jié)合不正當(dāng)意圖：行為背后的攀附，索取高價費用，不正當(dāng)占據(jù)公共符號資源等目的綜合判斷。

1. 違背誠實信用原則之意圖如前述，誠實信用原則調(diào)整私主體間的行為，違背誠實信用原則之意圖，即行為人有損害他人合法權(quán)益的不正當(dāng)目的?攀附他人商譽、針對他人高價索取。若要找尋行為人背后的攀附意圖，可通過攀附本質(zhì)理解一二?依附于他人良好商譽，使他人誤認為彼此之間存在聯(lián)系以實現(xiàn)不勞而獲。[29]因此，判斷有無攀附目的，可從被搶注商標識別功能淡化考量。換言之，是否給消費者造成混淆，誤認為“搭便車”的商標與被搶注商標有所關(guān)聯(lián)。此外，還能通過審查商標申請人申請商標理由判斷有無攀附目的。[30] 針對他人高價索取可從其采取敲詐手段判斷，即注后是否具有針對他人的高價轉(zhuǎn)讓、許可，惡意訴訟行為。

2. 違背公序良俗原則之意圖公序良俗原則調(diào)整公私主體間的行為，違背誠實信用原則之意圖即行為人具有損害公共利益的不正當(dāng)目的?攀附公共資源熱度牟利、不正當(dāng)占據(jù)公共資源。攀附公共資源熱度非以實際使用商標為目的，而是“蹭熱度”以率先壟斷商標資源，占據(jù)市場先機。因此，應(yīng)以公眾對公共資源使用是否受阻為判斷角度。若社會公眾使用公共資源被搶注人制止，或通過轉(zhuǎn)讓、許可、訴訟等方式向他人謀取利益，便可認定為有攀附公共資源熱度牟利目的。不正當(dāng)占據(jù)公共資源目的主要表現(xiàn)為囤積并待價而沽，可通過申請注冊商標數(shù)量判斷，若數(shù)量較多且超出自身經(jīng)營需要，可認為行為人有不正當(dāng)占據(jù)公共資源目的。

五、結(jié)語

出于建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國、營造良好營商環(huán)境等現(xiàn)實社會需求，嚴厲打擊商標惡意搶注行為勢在必行。明晰“惡意”認定標準不僅立足并回應(yīng)現(xiàn)行“惡意”認定模糊的現(xiàn)實之維，亦是對規(guī)制惡意搶注行為的有力回應(yīng)。通過對商業(yè)道德中誠實信用和公序良俗原則語境下的“惡意”解讀，同時結(jié)合實證分析下的“惡意”類型得出認定標準。即以“明知或應(yīng)知”為認知因素，“不正當(dāng)意圖”為意志因素，進行綜合判斷。希望這種認定標準能為該領(lǐng)域的理論研究和司法實踐提供新思路和有益借鑒。