要旨：注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍包含兩個方面：一是商標(biāo)使用權(quán)，即允許權(quán)利人合法使用該注冊商標(biāo)；二是商標(biāo)禁用權(quán)，即權(quán)利人有權(quán)禁止他人違法使用該注冊商標(biāo)。但若該商標(biāo)系以侵害他人在先權(quán)利等違反誠實信用原則的手段獲得注冊，則在他人合法行使上述在先權(quán)利的范圍內(nèi)，該注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)行使其商標(biāo)禁用權(quán)。

一、基本案情

喬丹體育股份有限公司（下稱喬丹體育公司）系涉案三個“喬丹”商標(biāo)的權(quán)利人，上述三個商標(biāo)核定使用的商品類別均為第25類，包括服裝、足球鞋、運動鞋、籃球鞋、帽、襪、手套等?？豳I網(wǎng)（北京）科技股份有限公司（下稱酷買網(wǎng)公司）在天貓商城（域名tmall.com）上開設(shè)有“朝陽運動專營店”，登陸上述網(wǎng)站并查找到該店鋪，在店內(nèi)使用“喬丹”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，可以搜索到十余款在售商品，商品標(biāo)題鏈接分別為“耐克籃球鞋喬丹AJ9低幫緩震新款正品外場男籃球鞋”“NIKE Air Jordan5限量喬丹五代白銀男子籃球鞋”“Nike耐克籃球鞋男款新款A(yù)ir Jordan AJ4喬丹四代實戰(zhàn)戰(zhàn)靴”等。點擊“耐克籃球鞋喬丹AJ9低幫緩震新款正品外場男籃球鞋”，查看該商品的詳細(xì)信息，商品頁面上有該鞋的照片及包裝展示，除標(biāo)題外其中并無“喬丹”字樣，鞋上有“AIR JORDAN”字樣。喬丹體育公司代理人花費3260元購買其中三款鞋，收到的鞋及包裝上無任何“喬丹”字樣，包裝盒上貼的合格證上標(biāo)有“美國NIKE公司監(jiān)制 經(jīng)銷商：耐克體育（中國）有限公司”字樣。1993年12月22日，美國職業(yè)籃球運動員邁克爾·杰弗里·喬丹（下稱邁克爾·喬丹）與耐克公司（Nike Inc.）簽署《個人服務(wù)與代言協(xié)議》，約定耐克公司向邁克爾·喬丹支付使用費，邁克爾·喬丹在協(xié)議期間授予耐克公司及其任何繼受公司、子公司、被許可人和經(jīng)銷商（下稱NIKE）一項排他性的權(quán)利和許可。NIKE是“AIR JORDAN”文字商標(biāo)、籃球運動員側(cè)面輪廓圖形商標(biāo)以及其他由邁克爾·喬丹的姓名、綽號、姓名首字母、球衣號碼、簽名、簽章、聲音、錄像或電影中的形象、照片、肖像、影像、影像的復(fù)制品、漫畫以及邁克爾·喬丹所作的任何其他方法的代言等元素單獨和/或組合而成的商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)或LOGO商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)或者語標(biāo)的唯一、排他權(quán)利人，對其享有專有權(quán)。最高人民法院在先判決[1]曾認(rèn)定邁克爾·喬丹對“喬丹”享有姓名權(quán)，喬丹體育公司在明知邁克爾·喬丹及其姓名“喬丹”具有較高知名度的情況下，擅自在第28類體育活動器械等商品上注冊喬丹商標(biāo)，具有明顯的主觀惡意，違背誠實信用原則。喬丹體育公司認(rèn)為，其依法享有涉案三個“喬丹”文字商標(biāo)專用權(quán)。酷買網(wǎng)公司未經(jīng)許可，在其天貓商城網(wǎng)站宣傳、銷售非喬丹體育公司的運動鞋商品時，將產(chǎn)品品牌標(biāo)注為“喬丹”，將“喬丹”作為侵權(quán)商品的檢索關(guān)鍵詞突出使用，酷買網(wǎng)公司既銷售了侵權(quán)商品，亦直接使用了喬丹體育公司享有專用權(quán)的“喬丹”商標(biāo)，上述使用行為容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，不僅侵害了喬丹體育公司“喬丹”系列商標(biāo)的專用權(quán)，亦侵害了喬丹體育公司就“喬丹”知名字號和知名商品特有名稱所享有的合法權(quán)益，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，故訴至法院，請求停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬元。

二、裁判結(jié)果

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，喬丹體育公司主張酷買網(wǎng)公司侵犯其商標(biāo)權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為無事實及法律依據(jù)，故判決駁回喬丹體育公司的全部訴訟請求。[2]二審法院經(jīng)審理后，最終判決駁回上訴，維持原判。

三、裁判理由

一審法院認(rèn)為，根據(jù)已經(jīng)查明的事實，作為耐克公司耐克品牌商品的銷售者，酷買網(wǎng)公司在銷售耐克鞋商品時使用“喬丹”，既有邁克爾·喬丹與耐克產(chǎn)品品牌代言的特定事實基礎(chǔ)，亦有以喬丹名字命名的鞋系耐克公司產(chǎn)品之一的事實基礎(chǔ)，其使用行為有其合理性與正當(dāng)性?？豳I網(wǎng)公司在銷售過程中使用將“喬丹”文字放在“Nike”或“耐克”之后，足以說明酷買網(wǎng)公司并非將“喬丹”作為一個獨立的商標(biāo)進(jìn)行使用的行為，而是為描述其所售商品為“Nike”“耐克”品牌的某一系列產(chǎn)品，上述使用行為并非商標(biāo)使用行為，喬丹體育公司主張構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)缺乏事實基礎(chǔ)。同時，喬丹體育公司主張酷買網(wǎng)公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭亦無事實及法律依據(jù)。二審法院認(rèn)為，首先，根據(jù)已查明的事實以及最高人民法院在先判決的認(rèn)定，耐克公司對“喬丹”擁有合法的在先權(quán)利基礎(chǔ)。

其次，酷買網(wǎng)公司對本案中對“喬丹”文字的使用系基于上述合法的權(quán)利基礎(chǔ)。商標(biāo)法所要保護(hù)的，是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身?？豳I網(wǎng)公司使用“喬丹”文字的涉案行為，不具有攀附涉案商標(biāo)知名度的主觀意圖，亦不會為相關(guān)消費者正確識別涉案商品的來源制造障礙，其基于前述合法在先權(quán)利基礎(chǔ)而使用“喬丹”文字的行為具有一定正當(dāng)性。最后，喬丹體育公司取得涉案商標(biāo)權(quán)的行為難謂正當(dāng)。根據(jù)最高人民法院在先判決的認(rèn)定，喬丹體育公司在該案中使用“喬丹”申請注冊涉案商標(biāo)具有明顯的主觀惡意。而本案涉案三個權(quán)利商標(biāo)雖然仍為有效商標(biāo)，但系因邁克爾·喬丹對上述商標(biāo)以侵害在先姓名權(quán)為由提起無效宣告請求之時已逾五年保護(hù)期限，故其合法存續(xù)狀態(tài)并不意味著上述商標(biāo)的取得系合法、正當(dāng)。注冊商標(biāo)專用權(quán)的范圍包含允許權(quán)利人合法使用注冊商標(biāo)以及禁止他人違法使用該注冊商標(biāo)。本案喬丹體育公司雖系涉案三個“喬丹”商標(biāo)的權(quán)利人，但基于該商標(biāo)的注冊存在一定權(quán)利瑕疵，故在他人合法行使“喬丹”在先權(quán)利的范圍內(nèi)，喬丹體育公司行使其禁用權(quán)缺乏正當(dāng)性。綜上，對喬丹體育公司關(guān)于酷買網(wǎng)公司侵害其涉案商標(biāo)權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭的訴訟主張，二審法院不予支持。

四、案例評析

本案爭議焦點為，酷買網(wǎng)公司對“喬丹”文字的使用是否侵犯了喬丹體育公司對“喬丹”文字商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)以及該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本案一審法院和二審法院的判決結(jié)果是相同的，但判決理由卻有所區(qū)別。一審法院系從商標(biāo)侵權(quán)要件出發(fā)進(jìn)行評述，即認(rèn)為判定本案是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，前提在于判斷酷買網(wǎng)公司的上述使用行為是否系將“喬丹”作為商標(biāo)進(jìn)行使用的行為。法院進(jìn)一步認(rèn)為，判定是否構(gòu)成商標(biāo)的使用，根本在于判斷該使用行為是否以識別與區(qū)分商品來源為目的以及是否客觀上起到了識別與區(qū)分商品來源的作用。但對商標(biāo)性使用行為的判斷應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)？所謂主觀標(biāo)準(zhǔn)即該標(biāo)識的使用人是否主觀上將其作為能夠指示來源的標(biāo)識進(jìn)行使用；客觀標(biāo)準(zhǔn)即該標(biāo)識的使用方式是否客觀上使消費者將其用于識別商品來源。一審法院同時采用了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)并分別進(jìn)行了分析。對此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)識，其作用在于使消費者能夠通過該標(biāo)識識別并區(qū)分商品的來源。無論使用人主觀出于何種目的以及何種理由而使用該標(biāo)識，只要在客觀上達(dá)到使消費者將其作為區(qū)別來源的標(biāo)識的效果，其已符合商標(biāo)性使用的條件。因此，筆者對商標(biāo)性使用的判斷更傾向于采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

本案中，從客觀標(biāo)準(zhǔn)上分析，酷買網(wǎng)公司使用“喬丹”文字搜索關(guān)鍵字，同時在展示介紹產(chǎn)品時使用了“Nike 耐克 喬丹”等字樣，其對“喬丹”的使用方式與“Nike”“耐克”并列，足以使消費者將其作為指示商品來源的標(biāo)識。而一審法院在一審判決中亦指出，“喬丹”非獨立的商標(biāo)，而是“Nike”“耐克”商標(biāo)的從屬標(biāo)識，用以指示“Nike”旗下某一系列產(chǎn)品，其事實上已認(rèn)可上述“喬丹”的使用方式構(gòu)成商標(biāo)性使用。故一審法院從是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的判斷上否定侵權(quán)行為構(gòu)成，其理由并不充分。二審法院系從權(quán)利來源基礎(chǔ)出發(fā)，認(rèn)為申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！吨腥A人民共和國民法通則》早在1986年即已規(guī)定，“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。

《民法典》第一百三十二條規(guī)定，“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”。商標(biāo)權(quán)作為一項民事權(quán)利，誠實信用原則應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)申請注冊、使用和保護(hù)的根本遵循，《商標(biāo)法》第七條即為誠實信用原則在商標(biāo)法中的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，誠實信用原則是一切市場活動參與者應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。一方面，它保障當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使和處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利；另一方面，它又要求當(dāng)事人在不損害他人和社會公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權(quán)利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當(dāng)競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用，其相關(guān)權(quán)利主張不應(yīng)得到法律的保護(hù)和支持。本案中，首先，耐克公司基于代言協(xié)議等對“喬丹”文字擁有合法的在先權(quán)利基礎(chǔ)，酷買網(wǎng)公司作為耐克產(chǎn)品銷售商，其在“喬丹”系列商品上使用“喬丹”文字系基于上述合法的權(quán)利基礎(chǔ)，具有一定正當(dāng)性。

最重要的是，二審法院認(rèn)為，喬丹體育公司取得的涉案“喬丹”商標(biāo)，其權(quán)利基礎(chǔ)具有瑕疵。即在喬丹體育公司申請注冊涉案“喬丹”商標(biāo)之前，邁克爾·喬丹已在我國具有廣泛的知名度，喬丹體育公司申請注冊上述商標(biāo)易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用該商標(biāo)的商品與邁克爾·喬丹存在代言、許可等特定聯(lián)系，該行為具有明顯的主觀惡意。同時，最高人民法院在生效判決中亦對此進(jìn)行了認(rèn)定，喬丹體育公司主張的市場秩序或者商業(yè)成功并不完全是喬丹體育公司誠信經(jīng)營的合法成果，而是一定程度上建立于相關(guān)公眾誤認(rèn)的基礎(chǔ)之上。維護(hù)此種市場秩序或者商業(yè)成功，不僅不利于保護(hù)姓名權(quán)人的合法權(quán)益，而且不利于保障消費者的利益，更不利于凈化商標(biāo)注冊和使用環(huán)境。從本案可以看出，注冊商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍包含兩個方面：一是商標(biāo)使用權(quán)，即允許權(quán)利人合法使用該注冊商標(biāo)；二是商標(biāo)禁用權(quán)，即權(quán)利人有權(quán)禁止他人違法使用該注冊商標(biāo)。基于前述分析，若該商標(biāo)系以侵害他人在先權(quán)利等違反誠實信用原則的手段獲得注冊，則在他人合法行使上述在先權(quán)利的范圍內(nèi)，該注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)行使其商標(biāo)禁用權(quán)。最高人民法院在“歌力思案”[4]中亦采取了類似的觀點，認(rèn)為“以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用，其與此有關(guān)的訴訟請求不應(yīng)得到法律的支持”。本案二審法院從誠實信用原則出發(fā)，對以不正當(dāng)方式取得的商標(biāo)權(quán)的權(quán)利行使進(jìn)行了限制，具有一定的典型意義。