要旨：《商標(biāo)法》第四十四條第一款中“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”規(guī)定（簡(jiǎn)稱“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款）的適用要件雖在司法實(shí)踐中已有一定程度的共識(shí)，但在規(guī)制主體、所侵害的權(quán)益性質(zhì)、適用例外、與《商標(biāo)法》其他條款的適用選擇等方面仍存有不少爭(zhēng)議。本文試對(duì)其中若干爭(zhēng)議問題進(jìn)行分析，以為“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款適用提供參考。

一、案情

第20101992號(hào)“阿瓦隆”文字商標(biāo)（下稱訴爭(zhēng)商標(biāo)）由濟(jì)寧佳煌文化發(fā)展有限公司（下稱佳煌公司）于2016年5月26日申請(qǐng)注冊(cè)，核定使用在第28類“游戲機(jī)；木偶”等商品上，專用期限至2027年7月13日。

2023年3月22日，〔2022〕第78965號(hào)《關(guān)于第20101992號(hào)“阿瓦隆”商標(biāo)無效宣告請(qǐng)求裁定書》（下稱被訴裁定）認(rèn)定，佳煌公司在第28類商品上注冊(cè)有“駱駝大賽”“奧丁的盛會(huì)”“奧丁的盛宴”等多件與他人桌游名稱相同或近似的71件商標(biāo)。其中，“奧丁的盛會(huì)”“奧丁的盛宴”商標(biāo)分別經(jīng)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形為由予以無效宣告。據(jù)此，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)已違反2013年《商標(biāo)法》第四十四條第一款“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的規(guī)定，應(yīng)予無效宣告。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局依照2013年《商標(biāo)法》第四十四條第一款，2019年《商標(biāo)法》第四十四條第一款、第三款和第四十六條的規(guī)定，裁定：訴爭(zhēng)商標(biāo)予以無效宣告。

佳煌公司不服被訴裁定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

二、審判

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院查明：（2020）京73行初2706號(hào)判決（下稱第2706號(hào)判決）認(rèn)定，佳煌公司利害關(guān)系人早于煙臺(tái)百游文化傳媒有限公司（下稱百游公司）關(guān)聯(lián)主體在淘寶平臺(tái)中銷售“抵抗組織新版《阿瓦隆》中文版”。因此，佳煌公司的證據(jù)可以證明其先于百游公司及其利害關(guān)系人使用訴爭(zhēng)商標(biāo)。故該案認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不構(gòu)成2013年《商標(biāo)法》第十五條第二款規(guī)定的情形。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：本案中，第2706號(hào)判決已經(jīng)認(rèn)定佳煌公司使用“阿瓦隆”商標(biāo)的時(shí)間早于百游公司。雖然佳煌公司申請(qǐng)注冊(cè)的部分商標(biāo)被宣告無效，但本案證據(jù)無法證明訴爭(zhēng)商標(biāo)存在以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的情形，且當(dāng)事人對(duì)于訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際投入商業(yè)使用不持異議，故訴爭(zhēng)商標(biāo)不構(gòu)成“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)此認(rèn)定有誤。綜上，被訴裁定主要證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。[1]

百游公司不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。

北京市高級(jí)人民法院另查明下述事實(shí)：1.訴爭(zhēng)商標(biāo)于2016年5月26日由濟(jì)寧欣頤商貿(mào)有限公司（下稱欣頤商貿(mào)公司）申請(qǐng)注冊(cè)，于2018年7月6日經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至佳煌公司。2.2018年1月23日前，佳煌公司法定代表人林彬彬系欣頤商貿(mào)公司法定代表人。3.2014年至2020年期間，除訴爭(zhēng)商標(biāo)外，欣頤商貿(mào)公司在第28類“游戲棋牌器具；紙牌”等商品上另注冊(cè)有“冒險(xiǎn)召喚”“誰是牛頭王”“馬尼拉”“步步圍營”“抵抗組織”“冷戰(zhàn)熱斗”等9件商標(biāo)。4.《誰是牛頭王》《步步為營》均系20世紀(jì)90年代即在德國等地推出的桌游；《抵抗組織》系《阿瓦隆》游戲的前身，于2009年發(fā)布，2012年《抵抗組織·阿瓦隆》游戲發(fā)布；《冷戰(zhàn)熱斗》游戲于2009年推出。

北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案中，考慮到以下因素：1.訴爭(zhēng)商標(biāo)原申請(qǐng)人欣頤商貿(mào)公司申請(qǐng)了多件與他人在先知名桌游名稱相同或近似的商標(biāo)；2.訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志與在先推出并具有一定知名度的“阿瓦隆”游戲名稱完全一致；3.在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)，訴爭(zhēng)商標(biāo)原申請(qǐng)人與佳煌公司的法定代表人同一；4.佳煌公司在第28類商品上注冊(cè)有71件商標(biāo)，其中包括“駱駝大賽”“奧丁的盛會(huì)”“奧丁的盛宴”等多件與他人桌游名稱相同或近似的商標(biāo)；5.佳煌公司關(guān)聯(lián)主體早于百游文化公司銷售“阿瓦隆”相關(guān)游戲并非判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否違反2013年《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定應(yīng)予考慮的因素。綜上，訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成2013年《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。北京市高級(jí)人民法院判決：1.撤銷一審判決；2.駁回佳煌公司的訴訟請(qǐng)求。[2]

三、重點(diǎn)評(píng)析

“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款的諸多適用困惑，需溯及《商標(biāo)法》第四十四條第一款的立法沿革和立法意愿，并在實(shí)踐檢視的基礎(chǔ)上進(jìn)行深入討論。鑒于過往已有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行較為詳盡的梳理和分析，加之篇幅所限，本文僅選取近三年來該條款適用過程中爭(zhēng)議相對(duì)集中的四個(gè)問題進(jìn)行具體分析。

（一）訴爭(zhēng)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓情形下“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款所規(guī)制的主體范圍“

以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款規(guī)制的是訴爭(zhēng)商標(biāo)取得注冊(cè)的行為，因此，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于該條規(guī)制情形，應(yīng)以訴爭(zhēng)商標(biāo)取得注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)作為判斷依據(jù)。由此，在認(rèn)定其所規(guī)制的主體范圍時(shí)，原則應(yīng)以訴爭(zhēng)商標(biāo)的原申請(qǐng)人作為考察對(duì)象。例如，在“探路者及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛一案中，法院依法調(diào)取了訴爭(zhēng)商標(biāo)原申請(qǐng)人彭某林的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)材料，彭某林名下無其他“探險(xiǎn)者”商標(biāo)或其他商標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，即便訴爭(zhēng)商標(biāo)受讓人野營者公司先后在多個(gè)商品或服務(wù)上申請(qǐng)了100余件“探險(xiǎn)者”或與其近似的商標(biāo)，在無證據(jù)證明彭某林與野營者公司之間存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，且野營者公司對(duì)其名下商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用的情形下，法院認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)未構(gòu)成“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，維持了訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。[3]

當(dāng)訴爭(zhēng)商標(biāo)原申請(qǐng)人與受讓人之間存在相當(dāng)程度的關(guān)聯(lián)關(guān)系，且受讓人受讓訴爭(zhēng)商標(biāo)后，持續(xù)或集中于某一期間內(nèi)，申請(qǐng)注冊(cè)與他人知名度較高的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，則此種情形下，一般應(yīng)將原申請(qǐng)人和受讓人的申請(qǐng)注冊(cè)行為一并考量。本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)原申請(qǐng)人欣頤商貿(mào)公司在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)，其與佳煌公司的法定代表人同一，二者存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。此種情形下，結(jié)合欣頤商貿(mào)公司申請(qǐng)了包括訴爭(zhēng)商標(biāo)在內(nèi)的9件與他人在先知名桌游名稱相同或近似的商標(biāo)，佳煌公司受讓訴爭(zhēng)商標(biāo)后在第28類商品上注冊(cè)有“駱駝大賽”“奧丁的盛會(huì)”“奧丁的盛宴”等多件與他人桌游名稱相同或近似的71件商標(biāo)等因素，法院認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)違反“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款。

（二）“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款在損害公共利益與特定民事權(quán)益之間的平衡適用

《商標(biāo)法》第四十四條第一款“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”這一規(guī)定屬于所有撤銷事由的兜底條款或侵犯私權(quán)外的撤銷事由兜底條款歷來存有爭(zhēng)議。[4]最高人民法院通過相關(guān)司法解釋對(duì)此予以了澄清，從《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條以及2017年3月1日起施行的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十四條的文義看[5]，其將“其他不正當(dāng)手段”作為《商標(biāo)法》第四十四條第一款絕對(duì)事由中的兜底條款，而非注冊(cè)商標(biāo)無效的兜底條款。[6]既是《商標(biāo)法》第四十四條第一款絕對(duì)事由的兜底條款，則適用“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款時(shí)，原則上應(yīng)考慮商標(biāo)的注冊(cè)是否侵害公共利益而非特定民事主體的私權(quán)益。

在具體案件的適用中，并非訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)涉及特定民事主體私權(quán)益，該主體即不能主張適用“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款。當(dāng)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人的申請(qǐng)注冊(cè)行為既侵害了特定民事主體的私權(quán)益，也損害了公共利益，可以認(rèn)定屬于該條款所指情形。在“賓利凱樂莊園”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛一案中，法院認(rèn)為，東方明日公司申請(qǐng)注冊(cè)200余件商標(biāo)，其中90余件商標(biāo)與賓利汽車公司的商標(biāo)高度近似，還有部分商標(biāo)與知名葡萄酒品牌和運(yùn)動(dòng)員姓名近似，前述行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人知名商標(biāo)的主觀故意，不正當(dāng)占用了公共資源，違反公序良俗原則；并進(jìn)而認(rèn)定，東方明日公司大規(guī)模的注冊(cè)行為超出了實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營的需要，擾亂了商標(biāo)注冊(cè)管理秩序，違反了《商標(biāo)法》第四十四條第一款的規(guī)定。[7]

關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人僅申請(qǐng)注冊(cè)與特定主體商標(biāo)或品牌相同或近似的商標(biāo)的情形是否可以適用“以其他不正當(dāng)手段”條款的問題，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情況屬于僅侵害特定民事主體私權(quán)益的情形，應(yīng)適用相對(duì)事由條款對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出無效宣告申請(qǐng)，否則將不當(dāng)擴(kuò)大《商標(biāo)法》第四十四條第一款的適用范圍，也與該條款的立法精神和原意不符。[8]對(duì)此，本文基于如下兩點(diǎn)考慮，認(rèn)為此種情形可以適用“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款：第一，從行為本質(zhì)看，當(dāng)他人品牌或商標(biāo)的知名度較高甚至達(dá)到眾所周知的程度，但申請(qǐng)人仍在多個(gè)商品或服務(wù)類別上搶注與之相同或近似的商標(biāo)，可以推定其一般存在攀附他人品牌或限制對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)或以銷售商標(biāo)為目的，牟取不正當(dāng)利益的情形。此種情形下，申請(qǐng)人的行為本身已偏離商標(biāo)注冊(cè)的目的，屬于干擾商標(biāo)注冊(cè)秩序的行為。第二，從實(shí)際效果看，如對(duì)此種明顯存在不正當(dāng)性的申請(qǐng)注冊(cè)行為，仍要求在先權(quán)利人適用相對(duì)事由條款提出主張，其可能因相對(duì)事由條款的適用要件和審查標(biāo)準(zhǔn)而未能獲得支持，或雖可以獲得支持，但需要付出過重的維權(quán)成本。從此角度，如不允許此種情形下適用“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人的申請(qǐng)注冊(cè)行為進(jìn)行整體打擊，無疑既是對(duì)行政資源、司法資源的浪費(fèi)，也是對(duì)惡意搶注行為的縱容，此亦難謂非對(duì)公共利益的損害。

事實(shí)上，北京市高級(jí)人民法院2019年發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（下稱《審理指南》）第17.3條中關(guān)于“針對(duì)同一商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)在不相同或不類似商品或者服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)的”，屬于“申請(qǐng)注冊(cè)多件商標(biāo)，且與他人具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)或者較高知名度的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似”的情形之一的規(guī)定，亦闡明了上述觀點(diǎn)；司法實(shí)踐中的相關(guān)案例也表明了相同觀點(diǎn)。

此外，值得注意的是，此處的“多件商標(biāo)”并非一定要求注冊(cè)的商標(biāo)數(shù)量達(dá)到“規(guī)模性”程度，具體數(shù)量需結(jié)合被搶注品牌或商標(biāo)的知名度、被搶注商標(biāo)蘊(yùn)含的特殊含義、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人的其他惡意表現(xiàn)等進(jìn)行綜合認(rèn)定。例如，在“eviansolar”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛一案中，春風(fēng)公司雖僅注冊(cè)了5件商標(biāo)，但法院結(jié)合依云公司“依云”商標(biāo)在礦泉水商品上的較高知名度，春風(fēng)公司注冊(cè)的商標(biāo)均為“依云”“evian”或包含“依云”“evian”的“依云凈水”“evianwater”等商標(biāo)，春風(fēng)公司注冊(cè)的商品類別為“供水設(shè)備；水凈化設(shè)備和機(jī)器”等與礦泉水相關(guān)聯(lián)的商品，且在案證據(jù)未證明春風(fēng)公司對(duì)上述商標(biāo)進(jìn)行了使用等因素，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反了“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款。[9]在“一得閣”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛一案中，法院認(rèn)為，鑒于一得閣文化公司曾獲授權(quán)取得“一得閣”字號(hào)的使用權(quán)，故其應(yīng)當(dāng)知曉一得閣墨業(yè)公司及其產(chǎn)品和商標(biāo)的注冊(cè)使用情況。而一得閣文化公司在第35類、第36類以及第42類服務(wù)上共注冊(cè)了10余件“一得閣”或“一得閣及圖”商標(biāo)，且標(biāo)志與一得閣墨業(yè)公司的商標(biāo)完全相同，可見其主觀惡意明顯。另外，一得閣墨汁制作技藝曾被評(píng)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目，表明一得閣墨汁制作技藝既是以非物質(zhì)形態(tài)存在的、世代相承的傳統(tǒng)文化，又是一種以人為核心的技藝、經(jīng)驗(yàn)、精神的文化遺產(chǎn)，這種“非遺”屬性所代表一得閣墨汁的文化內(nèi)涵和精神價(jià)值與社會(huì)公眾的利益密切相關(guān)?？梢?，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)不僅損害了特定民事權(quán)益，更是對(duì)公共利益的損害。[10]

（三）“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款的適用例外

《審理指南》第17.4條規(guī)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間較早，且在案證據(jù)能夠證明訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)該商標(biāo)具有真實(shí)使用意圖并實(shí)際投入商業(yè)使用的，可以構(gòu)成“其他不正當(dāng)手段”具體情形的例外。但需要注意的是，在適用上述規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成“其他不正當(dāng)手段”的例外時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格把握適用要件，既要同時(shí)滿足注冊(cè)時(shí)間、使用意圖和使用行為的要件，也要考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)使用規(guī)模、經(jīng)使用后形成的知名度、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人名下除訴爭(zhēng)商標(biāo)之外的其他商標(biāo)是否進(jìn)行了實(shí)際使用、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人所屬行業(yè)的性質(zhì)，以及在案其他證據(jù)是否顯示商標(biāo)申請(qǐng)人具有明顯的惡意搶注情節(jié)。[11]

本案中，雖百游公司亦對(duì)佳煌公司對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了實(shí)際使用這一事實(shí)不持異議，但考慮到訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的主觀惡意程度、訴爭(zhēng)商標(biāo)使用的范圍和規(guī)模，法院依然認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用事實(shí)不足以推翻其注冊(cè)手段的不正當(dāng)性。在涉三七互娛公司商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛系列案件中，法院根據(jù)三七互娛公司及其網(wǎng)游平臺(tái)用戶的規(guī)模、其所獲得的網(wǎng)游游戲版號(hào)與訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志的對(duì)應(yīng)性、實(shí)際投入運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲情況，認(rèn)為三七互娛公司申請(qǐng)的3000余件商標(biāo)主要對(duì)應(yīng)其公司字號(hào)或主營業(yè)務(wù)、代理或提出的游戲中的IP名稱、獲得版號(hào)的游戲名稱、與之存在合作的游戲名稱，并考慮到網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)衍生產(chǎn)品或服務(wù)類型的逐漸多樣化這一客觀情形，進(jìn)而認(rèn)定三七互娛公司申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)具有真實(shí)使用意圖，且與其推出的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲具有較大關(guān)聯(lián)性，系其運(yùn)營所需，未構(gòu)成“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。[12]

（四）“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款與其他條款的適用選擇

1.與“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”條款的選擇適用

從文義解釋的角度，“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款適用的對(duì)象為“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)”。在2019年《商標(biāo)法》修改之前，商標(biāo)評(píng)審機(jī)構(gòu)基于法律適用的統(tǒng)一性，對(duì)該條款的適用范圍進(jìn)行了一定的擴(kuò)張。在“清樣”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，盡管《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定不能直接適用于商標(biāo)異議程序，但因其立法精神在于貫徹公序良俗，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊(cè)秩序，營造良好的商標(biāo)市場(chǎng)環(huán)境，該項(xiàng)規(guī)定的立法精神應(yīng)貫穿于商標(biāo)授權(quán)及撤銷程序的始終，故商標(biāo)異議程序中可以參照前述規(guī)定。[13]

在2019年《商標(biāo)法》第四條新增“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定（下稱“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”條款），2019年《商標(biāo)法》第四十四條第一款的絕對(duì)事由新增“第四條”后，在對(duì)“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”條款與“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款二者進(jìn)行選擇適用時(shí)，可進(jìn)行如下考慮：《商標(biāo)法》第四十四條第一款與第四條均系規(guī)制惡意申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定，其在立法目的上存在一定程度上的同一性。而結(jié)合《商標(biāo)法》第四十四條第一款之文義，《商標(biāo)法》第四條系對(duì)商標(biāo)進(jìn)行無效宣告的絕對(duì)理由之一，因此，在相關(guān)案件已經(jīng)適用《商標(biāo)法》第四條規(guī)制訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)之情形下，不應(yīng)再適用《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定。

2.與馳名條款的適用選擇

根據(jù)《審理指南》第17.5條規(guī)定，在對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)不予注冊(cè)或無效宣告時(shí)，《商標(biāo)法》其他條款應(yīng)優(yōu)先于第四十四條第一款適用。由于馳名條款的“強(qiáng)保護(hù)”效力，其適用遵循按需認(rèn)定的原則。因此，當(dāng)可以適用其他條款對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)無效宣告的，一般不再適用馳名條款?；诖耍?dāng)個(gè)案中“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”與馳名商標(biāo)認(rèn)定同時(shí)存在時(shí)，存在認(rèn)定構(gòu)成“其他不正當(dāng)手段”還是按需認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)的適用爭(zhēng)議。

對(duì)此，結(jié)合兩個(gè)層面進(jìn)行分析，第一，從商標(biāo)法規(guī)范體系看，“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款是《商標(biāo)法》第四十四條第一款絕對(duì)事由中的兜底條款；而馳名條款屬于基于相對(duì)事由提出主張的條款。因此，在適用邏輯上后者應(yīng)優(yōu)先適用。第二，從適用效果看，“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”條款的適用除對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)直接宣告無效外，還具有較強(qiáng)的“無效輻射”效應(yīng)，可為他人針對(duì)前案適用該條款時(shí)明確列舉或雖未明確列舉但將其計(jì)算入申請(qǐng)人不當(dāng)申請(qǐng)的商標(biāo)數(shù)量的商標(biāo)提出無效宣告請(qǐng)求提供了具有事實(shí)約束力的依據(jù)。而馳名條款即便在前案中認(rèn)定了馳名商標(biāo)，但在后案中仍需個(gè)案認(rèn)定是否構(gòu)成馳名，故相較于前者其對(duì)申請(qǐng)人的影響較為有限。因此，從司法謙抑的角度，馳名條款的適用亦應(yīng)優(yōu)先。在“士力架”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛、“南方捷豹”商標(biāo)權(quán)無效宣告行政糾紛等案件中，法院均優(yōu)先適用《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以無效，對(duì)《商標(biāo)法》第四十四條第一款不再適用。[14]