一、前言

1982年《商標法》規(guī)定了注冊商標連續(xù)三年停止使用撤銷制度（下稱商標撤三制度）。這些年來，商標撤三制度圍繞著“商標使用”這一核心概念從使用時間、使用主體、證據(jù)判斷等方面進行了較為充分的理論及實踐研究，并形成了“真實、公開、合法”的判斷標準。但隨著國際貿(mào)易的頻繁以及行政機關(guān)管理職責的交叉，進出口貨物的標簽貼附、企業(yè)經(jīng)營活動的各類資質(zhì)均為司法實踐帶來了更多的挑戰(zhàn)，越來越多的當事人在案件中將爭議焦點集中在商標權(quán)人是否“合法使用”了訴爭商標。因此，本文擬從兩個案例出發(fā)，探析商標撤三案件中“合法使用”的含義。

案例1：對進口商品的貼附使用能否視為合法使用？

紀某是“葡萄酒、伏特加酒”等商品上注冊的第7464160號“FELIPERUTINI”商標的商標權(quán)人，陳某向原商標評審委員會提出了連續(xù)三年不使用撤銷申請及撤銷復審申請。原商標評審委員會對訴爭商標予以維持。陳某不服訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，紀某提交了指定期間內(nèi)的權(quán)利人中阿遠洋公司的銷售材料，其中天貓店鋪“中阿遠洋酒類專營店”商品展示頁面及消費者評價截圖，其上顯示該店鋪銷售“菲利貝汝帝尼（FELIPE RUTINI）干紅葡萄酒”，商品價格處標注有“原瓶進口”字樣，2015年1月3日至26日間至少有9位消費者對該商品進行了購買評價。中阿遠洋公司還提交了關(guān)于葡萄酒產(chǎn)品包裝盒、包裝袋的委托加工合同及付款憑證。陳某則提交了鄉(xiāng)村葡萄園酒窖有限公司與中阿遠洋公司于2009年12月15日簽署的分銷合同、鄉(xiāng)村葡萄園酒窖有限公司于2010年10月26日向中阿遠洋公司發(fā)出的關(guān)于停止侵權(quán)使用“FELIPE RUTINI”商標的律師函等，用以證明中阿遠洋公司銷售的產(chǎn)品為原瓶進口且存在搶注其他葡萄酒品牌的情形。

案例2：缺乏經(jīng)營資質(zhì)企業(yè)的使用行為能否視為合法使用？

廣東德賽公司在“質(zhì)量檢測、測量”等服務上申請注冊了第16035172號“德賽”商標，深圳賽德公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了連續(xù)三年不使用撤銷申請及撤銷復審申請。國家知識產(chǎn)權(quán)局決定對訴爭商標予以撤銷。廣東德賽公司不服訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，訴訟過程中的重要爭議焦點在于：廣東德賽公司是否具有從事“質(zhì)量檢測”服務的資質(zhì)，即廣東德賽公司對訴爭商標的使用是否為“合法”使用。深圳賽德公司主張，根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》及《中華人民共和國計量法實施細則》的規(guī)定，廣東德賽公司并未取得CMA認定，不能從事質(zhì)量檢測服務。對此，廣東德賽公司則認為，其具有CNAS認可，也是合法行為，且其簽訂的合同是市場行為，只要未違反法律強制性規(guī)定即為合法。經(jīng)查，向社會出具具有證明作用的數(shù)據(jù)、結(jié)果的檢驗檢測機構(gòu)，應當依法取得資質(zhì)認定（CMA）。CNAS認可是機構(gòu)自愿行為，企業(yè)實驗室僅獲得CNAS認可證書，不能向社會出具具有證明作用的數(shù)據(jù)、結(jié)果。

二、對“合法使用”的理解分析

對法律的理解、分析、使用首先應當基于立法本身。合“法”使用中的“法”從字面上可以分解為商標法以及商標法以外的其他法律法規(guī)。商標法的規(guī)定要求商標的使用既要符合原則性、普適性條款，又要符合對商標使用、管理的具體規(guī)定，前者例如《商標法》第六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售?！痹偃纭渡虡朔ā返谑畻l“下列標志禁止作為商標使用”。該類型條款代表著社會公共利益和公共秩序，一旦違反，商標的使用將無法產(chǎn)生《商標法》所保護的權(quán)利。后者例如《商標法》第四十八條對商標使用的規(guī)定，“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！奔瓷虡说氖褂眉纫小笆褂眯袨椤庇忠小笆褂靡鈭D”，公開、真實的使用商標；再如《商標法》第五十七條對侵犯注冊商標專用權(quán)行為的否定，該類型條款對商標使用做出了具體的要求，作為已經(jīng)注冊的商標，撤三制度中“合法使用”的含義需立足《商標法》的具體規(guī)定進行理解。

（一）侵權(quán)使用能否被視為“合法使用”

侵權(quán)使用包括侵害他人的商標權(quán)以及商標權(quán)以外的其他權(quán)益，如著作權(quán)、商號權(quán)等。我國《商標法》第七章規(guī)定了對注冊商標專用權(quán)的保護，由于商標權(quán)系一種排斥他人特定行為的排他性權(quán)利[3]，因此訴爭商標作為注冊商標，其本身亦可能踏入他人的商標排他范圍或其他在先權(quán)益范圍中。

1.侵害他人商標權(quán)的使用

商標權(quán)人的使用如果系《商標法》第五十七條前三項所規(guī)制的典型侵權(quán)行為——能夠使相關(guān)公眾混淆商品來源的使用，能否被視為合法使用？有觀點認為，撤銷程序僅應考察訴爭期間內(nèi)注冊商標是否構(gòu)成使用行為，而與維持訴爭商標的存續(xù)是否會造成市場混淆無關(guān)，后者應在訴爭商標的授權(quán)確權(quán)環(huán)節(jié)，或在侵權(quán)環(huán)節(jié)予以判斷。

本文認為，侵權(quán)使用必然是被《商標法》所否定的。商標的使用須有真實的使用意圖且是用于識別商品來源的行為，侵權(quán)的使用體現(xiàn)的使用意圖是侵權(quán)人的意圖而非真正權(quán)利人的意圖，割裂了商標和商品真正來源的關(guān)系，標識了錯誤的來源，故其效力不應當?shù)玫匠姓J。[5]但是任何制度都不是萬能的，而是具有其相應的立法目的，商標撤三制度也有其自身的“主旋律”——促進商標的使用，凈化商標市場，避免不具有識別功能的商標長期占據(jù)資源。因此，行政機關(guān)及審判機關(guān)的審查重點往往在于判斷商標權(quán)人是否有使用訴爭商標的意圖，是否存在將其投入市場流通的行為。在撤三案件審理過程中由于審查資源的有限性，除非已有生效的判決、行政處罰決定書等證據(jù)對侵權(quán)事實予以確定，否則很難查明商標權(quán)人的權(quán)利本身是否合法。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款，原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十一條第(三)項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決?？梢?，對于（馳名商標以外的）注冊商標之間的糾紛，法律及司法解釋已經(jīng)從制度層面進行了“分流”，即交由特定的行政程序——商標權(quán)無效宣告請求程序進行解決。未注冊商標的保護力度較注冊商標更弱，故相關(guān)爭議亦應當進入商標權(quán)無效宣告請求程序解決。

2.侵害他人其他權(quán)益的使用

不同于注冊商標之間的糾紛必須通過確權(quán)程序進行解決。注冊商標與其他在先權(quán)益之間的糾紛既可通過民事案件進行審理，即法院可以審理侵害他人其他在先權(quán)益的注冊商標使用行為；也可以通過商標權(quán)無效宣告請求行政程序中《商標法》第三十二條前半段進行審理。與侵害他人注冊商標專用權(quán)的行為相同，侵害他人其他在先權(quán)益的注冊商標以及商標使用行為亦為商標法所否定，但如前所述，除非在先生效判決等材料已經(jīng)查明侵權(quán)事實，否則商標撤三案件如在侵權(quán)問題上做過多考慮，可能會使得該制度查明商標權(quán)人是否具有真實使用意圖及使用行為、促進商標使用的目的落空，導致案件推進困難。

綜上，侵權(quán)使用不能被視為合法使用，但考慮到商標撤三制度的立法目的，在撤三案件的審理中如無確定證據(jù)證明商標權(quán)人的使用侵害了他人的在先權(quán)益，則不宜因此對商標權(quán)人的使用證據(jù)予以否定。

（二）貼附使用能否被視為“合法使用”

實踐中對貼附使用的爭議本質(zhì)亦為在他人的商品上貼附自己的商標是否屬于侵權(quán)使用，在民事訴訟中多采用《商標法》第五十七條第（五）項“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”以及第（七）項“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”進行認定。不同于五十七條前三項，該類型的侵權(quán)使用并非通過造成消費者混淆而獲取經(jīng)濟利益，而是從源頭上切斷商品與其原始來源的對應關(guān)系，實現(xiàn)低成本的“商譽嫁接”，有觀點認為由于該行為本身雖然沒有直接損害注冊商標但最終損害注冊商標蓋然性較高，故將其視為一種擬制侵權(quán)行為。[6]《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（簡稱商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南）19.11規(guī)定，在標注他人商標的商品上同時貼附訴爭商標，若相關(guān)公眾不易識別該商品來源于訴爭商標注冊人的，可以認定不構(gòu)成商標使用。本文接下來將討論貼附使用中的三種情形。

1.在進口貨物中加貼中文標簽

在傳統(tǒng)商業(yè)中，誰提供了商品或服務，誰就是商標商譽的享有者。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，商標權(quán)人與生產(chǎn)商、銷售商、進口商可能并非同一主體，商品來源的指向值得探討，通常來看，消費者還是會將商品的品質(zhì)與生產(chǎn)商（或者對產(chǎn)品的質(zhì)量負有監(jiān)督責任的商標權(quán)人）對應起來，商標經(jīng)過使用，相關(guān)公眾接觸到該商標后首先意識到該商標系指代商品來源的符號，其次再將商標與商品來源即商品的生產(chǎn)者對應起來。但是進口貿(mào)易貼附中的問題在于，由于商標具有地域性，以及《中華人民共和國食品安全法》等法律又要求進口食品等國際貿(mào)易物品必須加貼中文標簽，因此中文標簽上的商標能否構(gòu)成國內(nèi)進口商撤三案件中的“合法使用”值得討論。

本文認為，由于原裝進口商品加貼的標簽往往會顯示原產(chǎn)國及生產(chǎn)商，當消費者接觸到該類商品時，會認為該商品系國外進口，進而將中文標簽上的標識與國外主體相聯(lián)系，難以將國內(nèi)進口商視為提供商品者，因此該中文標簽上的使用由于未能發(fā)揮區(qū)分商品來源于國內(nèi)進口商的作用，故不能視為訴爭商標的有效使用證據(jù)。例如在“BG及圖”案[7]中，博格公司在美國注冊了“BG及圖”商標，SOHO星際公司在中國注冊了該商標，SOHO星際公司為證明自己存在使用提交了使用訴爭商標的產(chǎn)品照片等證據(jù)，該產(chǎn)品系從美國進口、在中國銷售，在商品正面，即純英文標示一面，保留了商品原有的“BG及圖”等相關(guān)標示，僅在背面貼附了中文標貼，在中文標貼上雖顯示訴爭商標，但在訴爭商標右側(cè)標示了“BGProducts,Inc.”，且在下部標示“生產(chǎn)商：美國BG公司，美國堪薩斯州威奇塔市67213”“供應商：北京碧誠碧綺對外貿(mào)易有限責任公司”。北京市高級人民法院認為，在指定期間在商品上標示的訴爭商標的指向應為商品的生產(chǎn)商博格公司，而非訴爭商標商標權(quán)人SOHO星際公司及其關(guān)聯(lián)公司，消費者難以通過訴爭商標將商品與商標權(quán)人SOHO星際公司及其關(guān)聯(lián)公司建立對應聯(lián)系，進而訴爭商標并未發(fā)揮實際上的區(qū)分商品來源的功能，最終認為無法證明訴爭商標進行了商標法意義上的使用。

2.將進口貨物重新包裝后貼附商標

進口商品包括原裝進口以及原料進口等不同形式，例如《中華人民共和國海關(guān)進出口商品規(guī)范申報目錄》即將葡萄酒進口分為原液進口（原液區(qū)內(nèi)加工或原液區(qū)外加工）以及原瓶進口（原瓶有品牌或國內(nèi)貼品牌）。國內(nèi)生產(chǎn)商除了在原裝進口商品上加貼中文標簽外，還可能通過加工原料并貼附自身商標的方式進行銷售，以及分裝商品或更換外包裝再貼附自身商標進行銷售。后兩種使用方式能否視為撤三案件中進口商在國內(nèi)的使用，應當在相關(guān)公眾能否“識別該商品來源于訴爭商標注冊人”的原則下分情況進行判斷。

首先，對于加工原料并貼附的行為，由于在商品上所顯示的生產(chǎn)地為國內(nèi)，僅注明了原料的原產(chǎn)國，因此相關(guān)公眾在接觸到商品上的商標時，能夠?qū)⑵鋪碓醋R別為國內(nèi)主體，故該使用能夠視為撤三案件中國內(nèi)商標權(quán)人的使用證據(jù)，其常見形式為原液進口的葡萄酒進口到國內(nèi)后重新分裝并加貼商標的情形。但是前述案例1中，進口商主張葡萄酒系其原液進口后在國內(nèi)灌裝，但其在實際宣傳銷售中又注明“原瓶進口”，對此北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，由于其宣稱該葡萄酒為原瓶進口，而原瓶進口意味著酒的裝瓶、貼標均在原產(chǎn)國完成，故消費者通常會認為中阿遠洋公司所銷售的“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒來源于國外，進而將葡萄酒商品上所顯示的“FELIPE RUTINI”商標理解為國外葡萄酒品牌，而不會與中阿遠洋公司相聯(lián)系。而關(guān)于紀某原液進口的主張，法院則認為，灌裝屬于酒類產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，在紀某并未提交證據(jù)證明中阿遠洋公司具備酒類產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下，其關(guān)于中阿遠洋公司灌裝、貼標銷售“FELIPE RUTINI”品牌葡萄酒的主張缺乏事實根據(jù)，最終認定訴爭商標實際使用證據(jù)不足。

其次，分裝商品或更換外包裝再貼附商標的行為可能構(gòu)成《商標法》第五十七條第（五）項規(guī)制的反向假冒以及第（七）項規(guī)制的其他損害情形，例如“克魯勃”案[8]，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為信裕公司等主體將正品潤滑油分裝到小罐中并貼附了自行委托他人印制的假冒“克魯勃”商標標識后進行出售的行為屬于《商標法》第五十七條第（七）項規(guī)定的商標侵權(quán)行為。因此對該類行為的判斷可參照前述“侵權(quán)使用”部分。

3.在他人的商品上貼附自己的商標

實踐中，還存在部分訴爭商標的權(quán)利人在他人的商品上以噴碼、貼簽的方式加注自己商標的情形，對于這種使用如果消費者能夠?qū)①N附有該商標的商品視為訴爭商標權(quán)利人提供，則可參照前文所述“侵權(quán)使用”加以判斷，如果消費者仍然能夠?qū)①N附有多個商標的商品識別為來源于他人，則無需進入“侵權(quán)判斷”即可認定該使用不能視為訴爭商標權(quán)利人的使用。例如在“奔富”案[9]中，李某提交的葡萄酒發(fā)票中載有“奔富”字樣，但中文“奔富”對應的“Penfolds”其實是南社布蘭茲公司的葡萄酒品牌，上海班提公司銷售的奔富牌葡萄酒能否視為是李某的商標使用行為？北京市高級人民法院認為，結(jié)合李某曾自認其為“奔富”葡萄酒的進口商以及上海班提公司、溫州班提公司等銷售的葡萄酒瓶貼正面均標有南社布蘭茲公司所持有的注冊商標的情況，在無相反證據(jù)的情況下，法院認為李某提供的多份標有“奔富”字樣的葡萄酒銷售發(fā)票中所銷售的商品應為南社布蘭茲公司所提供的商品。鑒于同一種商品上同時存在南社布蘭茲公司所持有的注冊商標和訴爭商標，而訴爭商標系標注在南社布蘭茲公司所提供的葡萄酒瓶貼上，相關(guān)公眾見到此類商品必然認為該葡萄酒的提供者應為南社布蘭茲公司，訴爭商標的此種使用行為未起到使相關(guān)公眾將李某識別為該葡萄酒提供主體的作用。因此，標有訴爭商標的上述商品銷售行為不能視為李某使用訴爭商標的行為。

綜上，雖然貼附使用分為不同的情形，但如果該行為所使用的商標與商品來源相分離，相關(guān)公眾不會將該商標識別來源于商標權(quán)人，則不應認定為商標起到了區(qū)分商品來源的功能，不視為符合商標法的使用。

（三）違反其他法律規(guī)定的使用能否被視為“合法使用”

實踐中最初認為，違反法律法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動的商標使用行為即便進入市場也非合法使用，不能產(chǎn)生相應的法律效力。[10]理由在于如果未取得許可證等在行政法上會導致諸如責令停產(chǎn)、取締等后果，那么即便存在能夠使得相關(guān)公眾識別商品來源的使用證明，但這種使用事實上在商業(yè)上是不可持續(xù)的，在商標法下不應鼓勵這種情況下使用行為的存在。[11]雖然商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南19.5規(guī)定，商標使用行為明確違反商標法或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認定不構(gòu)成商標使用。但越來越多的案件傾向于如果商標使用行為本身符合商標法的規(guī)定，則能夠視為“合法使用”。例如“三槍及圖”案[12]中，最高人民法院認為，訴爭商標權(quán)利人使用訴爭商標的行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，并不屬于2001年商標法第四十四條第四項規(guī)范和調(diào)整的范圍，故成威公司關(guān)于三槍公司未取得電動摩托車生產(chǎn)資質(zhì)，其生產(chǎn)電動摩托車系非法行為，相關(guān)證據(jù)不能作為商標使用證據(jù)予以采信的理由不能成立。這是由于對商標使用行為與企業(yè)經(jīng)營行為的管理屬于不同的法律制度，行政機關(guān)對企業(yè)經(jīng)營行為的管理是出于規(guī)范市場從業(yè)主體的經(jīng)營秩序，而對商標使用行為的管理則是為了維護商標使用及管理秩序。再如前述案例2中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院即認為，廣東德賽公司所從事的“質(zhì)量檢測”服務是否違反了其他法律的強制性規(guī)定并不會對其“德賽”商標是否滿足商標撤三制度產(chǎn)生影響，只要其提交的證據(jù)不違反商標法強制性、禁止性規(guī)定，能夠證明“德賽”商標實際進入市場流通領域，發(fā)揮了識別商品來源的作用，就能夠產(chǎn)生商標法所保護的法益，達到商標法撤三制度的要求。與案例1中法院對中阿遠洋公司不具備《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第二條第（一）項所規(guī)定酒類企業(yè)生產(chǎn)許可證資質(zhì)的考慮不同，該案由于紀某提出了其系原液灌裝而非原瓶進口的主張，故對企業(yè)資質(zhì)的考量實為對紀某主張能否成立的判斷。

綜上，其他法律規(guī)定的禁止行為如果不能阻斷商標發(fā)揮其識別功能，則應當對商標權(quán)人的使用行為予以認可；但如果禁止行為能夠反向推翻當事人關(guān)于使用的主張，則仍應當予以考慮。商標權(quán)人在經(jīng)營過程中如果違反了其他法律法規(guī)固然應當面臨相應的處罰，但不能磨滅商標使用帶來的商標法效果。

三、結(jié)語

商標撤三制度中的“合法使用”要求商標權(quán)人的使用行為必須符合商標法的要求，即在具有使用意圖的情況下實施真實、公開的使用行為，同時能夠使得相關(guān)公眾將其所提供的商品或服務來源識別為該商標權(quán)人，建立起商品與其來源的正確對應關(guān)系。對于侵權(quán)使用以及“商譽嫁接”的貼附使用，原則上不能認定為商標撤三中的“合法”使用行為，但為保障商標撤三制度高效運轉(zhuǎn)，應視案件具體情況分別予以處理。