“假冒注冊商標(biāo)罪”位列《刑法》侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪條文之首，案件數(shù)量呈高位態(tài)勢。司法實踐中，假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定中涉及到“相同商標(biāo)”的認(rèn)定、“同一種商品”的認(rèn)定、商標(biāo)“使用”的界定等方面疑難問題。雖然2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19 號）（下稱《2004 年解釋》）和2011 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3 號）（下稱《2011 年意見》）對相關(guān)認(rèn)定予以解釋，但隨著新一輪《商標(biāo)法》修訂工作的開展，2020 年6 月，國家知識產(chǎn)權(quán)局出臺《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》。新形勢下，假冒注冊商標(biāo)罪的法律適用迫切需要系統(tǒng)化解釋。2020 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10 號）（下稱《2020 年解釋》）第一條針對“相同商標(biāo)”的情形作了最新解釋，在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了調(diào)整和補(bǔ)充，強(qiáng)調(diào)既要嚴(yán)厲打擊假冒注冊商標(biāo)行為，又要防止突破“相同商標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)，將“近似商標(biāo)”納入刑法規(guī)制范圍[1]。這一調(diào)整補(bǔ)充，具有非常積極的意義，但對于假冒注冊商標(biāo)罪的具體適用，仍屬于一份未完成的答卷，值得進(jìn)一步研究。

一、假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定司法適用困境——以“均瑤味動力”案為例剖析

（一）“均瑤味動力”案“相同商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“均瑤味動力”案[2] 系湖北省宜昌市人民檢察院以宜檢公訴刑訴〔2019〕3 號起訴書，指控被告人陳廣宇犯假冒注冊商標(biāo)罪。湖北省宜昌市中級人民法院認(rèn)為，均瑤公司的商標(biāo)是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標(biāo)圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S 狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了“均瑤味動力”商標(biāo)。在該商標(biāo)上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標(biāo)性使用。該商標(biāo)雖然與均瑤公司的商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標(biāo)。同理，法蘭得福公司使用的涉案商標(biāo)與均瑤公司的商標(biāo)亦不構(gòu)成相同的商標(biāo)。在“均瑤味動力”案中，法院判斷均瑤公司和法蘭得福公司使用的商標(biāo)是否相同，采用的是基本相同法來進(jìn)行比較，依據(jù)“視覺上”是否具有明顯差別認(rèn)定是否相同，并且注重把握刑民界限，嚴(yán)格區(qū)分刑法意義上的相同商標(biāo)和民事侵權(quán)中的近似商標(biāo)，最后認(rèn)為二者不構(gòu)成刑法意義上的相同商標(biāo)。

（二）“均瑤味動力”案“相同商標(biāo)”認(rèn)定反思

在“均瑤味動力”案中，法院對于“相同商標(biāo)”的認(rèn)定有三點值得反思：第一，模糊了“商標(biāo)”與“裝潢”概念。商標(biāo)與裝潢是有嚴(yán)格區(qū)別的?！把b潢”是商品包裝上的裝飾，目的在于說明、美化商品，吸引顧客購買[3]。法院在對比均瑤公司和法蘭得福公司的商標(biāo)時，對于“商標(biāo)”的解釋是對圍繞兩公司商標(biāo)整體包裝裝潢的描述。雖然實踐中有可能因為裝潢具有顯著性而成為商標(biāo)，但是法院對二者的描述明顯模糊了二者的界限，擴(kuò)張使用了“整體比對”的認(rèn)定方法。第二，混淆了“商標(biāo)”與“注冊商標(biāo)”概念。“商標(biāo)”包括“注冊商標(biāo)”和“未注冊商標(biāo)”?！缎谭ā返诙僖皇龡l規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象是“注冊商標(biāo)”，而不包括“未注冊商標(biāo)”。從法院的描述中看，即使均瑤公司和法蘭得福公司的裝潢圖案整體構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，也僅構(gòu)成“未注冊”的商標(biāo)性使用。因此，法院對于假冒注冊商標(biāo)罪的認(rèn)定，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對注冊商標(biāo)本身進(jìn)行比較。第三，忽視了注冊商標(biāo)拼接組合使用的問題。“均瑤味動力”案中的涉案商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是三件，包括均瑤公司的“均瑤”“味動力”商標(biāo)與法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標(biāo)。法院在比較分析法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標(biāo)是否與均瑤公司的商標(biāo)構(gòu)成相同時，僅針對均瑤公司的“味動力”商標(biāo)進(jìn)行比較，忽視了均瑤公司的“均瑤”商標(biāo)。法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標(biāo)雖與均瑤公司的“味動力”商標(biāo)不屬于刑法意義上的“相同商標(biāo)”，但是否會與均瑤公司的“均瑤”和“味動力”兩個商標(biāo)的組合構(gòu)成相同呢？法院并未針對該問題予以說明。從“均瑤味動力”案來看，在“相同商標(biāo)”認(rèn)定過程中，如何確定比對注冊商標(biāo)的對象、范圍，選擇何種判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)，是否考慮注冊商標(biāo)的拼接組合乃至拆散使用等問題，均是司法實踐中面臨的現(xiàn)實困境，亟需更加細(xì)致的法律規(guī)制統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

二、未完成的答卷：現(xiàn)有立法“相同商標(biāo)”認(rèn)定規(guī)則存在問題

（一）保障法和前置法認(rèn)定規(guī)則不一

從我國現(xiàn)有立法來看，民事、行政執(zhí)法和刑事領(lǐng)域?qū)Α跋嗤虡?biāo)”的含義界定，在認(rèn)定主體、方法和具體標(biāo)準(zhǔn)上并不完全一致。在民事領(lǐng)域，2002 年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，將“相同商標(biāo)”解釋為“被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別”。第十條明確了認(rèn)定相同的原則首先是以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，其次，既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十三條將“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”界定為，“涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)與他人注冊商標(biāo)完全相同，以及雖有不同但視覺效果或者聲音商標(biāo)的聽覺感知基本無差別、相關(guān)公眾難以分辨的商標(biāo)?！钡谑藯l明確了判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法，一是以相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力為標(biāo)準(zhǔn)，二是采用隔離觀察、整體比對和主要部分比對的方法進(jìn)行認(rèn)定。另外，第二十二條明確了組合使用注冊商標(biāo)侵權(quán)的情形。在刑事領(lǐng)域，《2004 年解釋》第八條將其界定為，“是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”，正式確定了采用“完全相同+ 基本相同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由此觀之，從當(dāng)前立法來看，民事領(lǐng)域、行政執(zhí)法領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域中對于“相同商標(biāo)”的認(rèn)定，在界定上不同：民事領(lǐng)域中的定義強(qiáng)調(diào)“視覺上基本無差別”；行政執(zhí)法領(lǐng)域在此基礎(chǔ)上拓展到了聽覺感知，還強(qiáng)調(diào)“相關(guān)公眾難以分辨”；刑事領(lǐng)域除了“視覺上基本無差別”，還強(qiáng)調(diào)“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。三個領(lǐng)域界定的表述雖然較為相似，但細(xì)究卻有不同，刑事領(lǐng)域更加強(qiáng)調(diào)造成的后果。首先，從定義來看，刑事嚴(yán)于民事和行政執(zhí)法領(lǐng)域，雖然符合刑法作為保障法的特征，但是卻造成了“一詞三義”的混亂。其次，從認(rèn)定主體來看，民事領(lǐng)域和行政執(zhí)法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào) “相關(guān)公眾”，刑事領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)“公眾”。“公眾”顯然與“相關(guān)公眾”涵蓋的主體范圍有所差異。再次，從認(rèn)定方法看，民事和行政領(lǐng)域均明確了認(rèn)定方法，包括隔離觀察、整體比對和主要部分比對等，而刑事領(lǐng)域沒有明確認(rèn)定方法。最后，從具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)列舉來看，行政執(zhí)法領(lǐng)域的最新判斷標(biāo)準(zhǔn)較為全面地體現(xiàn)了商標(biāo)法修訂的最新成果以及商標(biāo)侵權(quán)的復(fù)雜形勢?！?020 年解釋》雖然根據(jù)新形勢新情況做了適當(dāng)調(diào)整，但仍不能適應(yīng)當(dāng)前形勢發(fā)展需求。

（二）刑事領(lǐng)域認(rèn)定規(guī)則存在局限

《2020 年解釋》針對“相同商標(biāo)”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善，但是未能體系化解決當(dāng)前刑事領(lǐng)域“相同商標(biāo)”認(rèn)定的問題。第一，“相同商標(biāo)”的含義界定不能適應(yīng)當(dāng)前商標(biāo)保護(hù)需要。《2020 年解釋》并未針對“相同商標(biāo)”的含義重新予以界定，《2004 年解釋》關(guān)于“相同商標(biāo)”含義的界定仍然有效。該含義界定構(gòu)成了“相同商標(biāo)”認(rèn)定的頂層設(shè)計，指導(dǎo)具體商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。換言之，《2020 年解釋》第一條中針對“相同商標(biāo)”具體羅列的標(biāo)準(zhǔn)，需要在該含義的整體框架之下展開。但是該界定強(qiáng)調(diào)“視覺上”基本無差別，主要針對傳統(tǒng)的商標(biāo)形式，而2013 年《商標(biāo)法》修訂，已經(jīng)將聲音作為商標(biāo)的構(gòu)成要素納入《商標(biāo)法》第八條，強(qiáng)調(diào)“視覺上基本無差別”的“相同商標(biāo)”解釋，該標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)落后于商標(biāo)前置立法。在該條仍然有效的情況下，無論具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何調(diào)整，“相同商標(biāo)”認(rèn)定均存在體系化的桎梏。第二，“相同商標(biāo)”認(rèn)定方法的缺失。無論是民事領(lǐng)域還是行政執(zhí)法領(lǐng)域，均對“相同商標(biāo)”的認(rèn)定方法予以規(guī)定，但是刑事領(lǐng)域并未明確“相同商標(biāo)”的認(rèn)定方法，以至于在司法實踐中，出現(xiàn)如“均瑤味動力”案將“相同商標(biāo)”的認(rèn)定擴(kuò)大至整個裝潢的比對，超出了“注冊商標(biāo)”本身的比對的情況。這實乃認(rèn)定方法缺失所致。第三，“相同商標(biāo)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)涵蓋面不足。在圖形商標(biāo)、圖形和文字組合商標(biāo)、聲音商標(biāo)均為《商標(biāo)法》第八條確定的商標(biāo)形式的情況下，以及在《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條已經(jīng)對六類典型商標(biāo)“相同”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐一列舉的情況下，《2020 年解釋》未能針對圖形商標(biāo)、圖形和文字組合商標(biāo)、聲音商標(biāo)的認(rèn)定單獨予以列舉，為刑事司法適用留下較大的模糊空間，成為一份未完成的答卷。

三、“相同商標(biāo)”認(rèn)定規(guī)則的完善對策

（一）重新界定“相同商標(biāo)”的含義

《2020 年解釋》完善了“相同商標(biāo)”具體情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并試圖以刪除兜底條款中“視覺上”三個字的方式將范圍擴(kuò)大到聲音商標(biāo)。在沒有重新對“相同商標(biāo)”含義作出界定的情況下，《2004 年解釋》中對于“相同商標(biāo)”含義的界定仍然有效。為了適應(yīng)具體情形認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，應(yīng)該對“相同商標(biāo)”予以重新界定，如將其界定為“與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)基本無差別、足以對公眾造成誤導(dǎo)的商標(biāo)”。

（二）完善“相同商標(biāo)”具體情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1. 拓展文字商標(biāo)中文字不同排列方式保護(hù)《2020 年解釋》第一條第（一）項關(guān)于文字商標(biāo)排列認(rèn)定的情形是“改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間基本無差別的”，其中對于“文字”排列，局限于“橫豎”排列方式改變。而實踐中除了“橫豎”排列外，文字排列的方式還有很多，這些方式因不屬于本項所稱的“橫豎排列”范圍，不受刑法所保護(hù)。由于本項規(guī)定并不限于只要改變排列就會認(rèn)定相同，還有限定語“與注冊商標(biāo)之間基本無差別的”，因此，不必將排列方式限定于橫豎向，只要改變排列方式，無論方向如何，達(dá)到與注冊商標(biāo)之間基本無差別程度的，則屬于“相同的商標(biāo)”。至于排列方式改變過大，取得了新的顯著特征的商標(biāo)，則可能不屬于相同的商標(biāo)。2. 增加圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)相同認(rèn)定專門條款《2011 年意見》第六條沒有羅列圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)的具體情形，《2020 年解釋》沿續(xù)了之前的做法。但現(xiàn)實中圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)也是常見的商標(biāo)形式，商標(biāo)數(shù)量巨大，侵權(quán)犯罪案件較多?！渡虡?biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條對圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒行政執(zhí)法領(lǐng)域中對于圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)的認(rèn)定規(guī)則，在未來的司法解釋中，增加有關(guān)圖形商標(biāo)和文字圖形組合商標(biāo)相同認(rèn)定的專門規(guī)定。3. 增加聲音商標(biāo)相同認(rèn)定專門條款自“中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲”成為我國首例聲音商標(biāo)以來，聲音商標(biāo)申請注冊量激增，聲音商標(biāo)的保護(hù)將是數(shù)字時代的一個重要議題。既然聲音商標(biāo)作為一種新類型商標(biāo)已經(jīng)被商標(biāo)法所涵蓋，隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這類型商標(biāo)必將扮演越來越重要的角色。司法解釋應(yīng)當(dāng)將聲音商標(biāo)相同的認(rèn)定單列一項，這將比包含在兜底條款之中更有針對性和明確性。《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條對聲音商標(biāo)相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒其相關(guān)表述，在未來的司法解釋中通過專項規(guī)定予以明確。