商品和服務(wù)的分類貫穿于商標(biāo)權(quán)的取得、行使、管理、保護(hù)等各個(gè)環(huán)節(jié)，在商標(biāo)法律制度中具有基礎(chǔ)意義。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，不同類別的商品和服務(wù)之間的界限愈加模糊，商品的銷售渠道、銷售方式和目標(biāo)消費(fèi)者在直播間銷售等方式下產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的混同，以商品和服務(wù)分類為基礎(chǔ)的商標(biāo)注冊(cè)及保護(hù)制度面臨挑戰(zhàn)。
一、商品和服務(wù)分類的現(xiàn)有規(guī)則
（一）商標(biāo)審查審理中的認(rèn)定規(guī)則：著重《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的基本依據(jù)功能
關(guān)于如何認(rèn)定商品和服務(wù)項(xiàng)目是否相同或類似，我國(guó)商標(biāo)實(shí)踐中的主要文本依據(jù)是源于“尼斯分類”的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）。“尼斯分類”是世界各國(guó)廣泛采納的商品和服務(wù)分類方法。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局也在馬德里體系的框架內(nèi)，將尼斯分類用于商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)?！澳崴狗诸悺睌?shù)年作一次大的修改，每年作一次文本修訂。我國(guó)商標(biāo)行政部門以“尼斯分類”中的類似群劃分為基礎(chǔ)，結(jié)合實(shí)際情況增加我國(guó)常用商品和服務(wù)項(xiàng)目名稱，制定《區(qū)分表》。《區(qū)分表》是我國(guó)商標(biāo)審查和商標(biāo)評(píng)審中判定商品或服務(wù)是否相同或類似的主要標(biāo)準(zhǔn)。《區(qū)分表》遵循“尼斯分類”的做法，將商品和服務(wù)分為45個(gè)大類，在“尼斯分類”的基礎(chǔ)上添加了一些我國(guó)常用但未列入“尼斯分類”中的商品和服務(wù)項(xiàng)目名稱（即國(guó)內(nèi)標(biāo)C）。近幾年，我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局陸續(xù)發(fā)布、更新了很多《區(qū)分表》以外可接受商品和服務(wù)項(xiàng)目名稱，這其中很大一部分屬于“五方”商品/服務(wù)項(xiàng)目。[1]“五方”商品/服務(wù)項(xiàng)目的數(shù)量較多，給商品申請(qǐng)?zhí)峁┝烁鼜V闊的選擇空間。截至目前，我國(guó)可接受的“五方”商品/服務(wù)項(xiàng)目超兩萬(wàn)個(gè)，遠(yuǎn)高于“尼斯分類”的一萬(wàn)多個(gè)商品/服務(wù)項(xiàng)目。然而，關(guān)于上述文本依據(jù)能發(fā)揮多大的功能，在商品和服務(wù)的類似認(rèn)定時(shí)是否需要同時(shí)考慮混淆可能性，我國(guó)商標(biāo)行政部門和法院之間存在一定的分歧。
具體而言，“尼斯分類”和《區(qū)分表》中的商品或服務(wù)區(qū)分只是一個(gè)形式化的分類，市場(chǎng)中的情況則復(fù)雜得多。在過(guò)去，為了穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序、提高審查審理效率、統(tǒng)一審查審理標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)行政部門對(duì)《區(qū)分表》的執(zhí)行較為嚴(yán)格。而在商標(biāo)司法實(shí)踐中，大量糾紛發(fā)生于商品或服務(wù)的相同或者類似的認(rèn)定中。此時(shí)，形式化的分類便時(shí)常難以對(duì)應(yīng)實(shí)踐中的實(shí)際情況。例如在“加加”商標(biāo)案中，最高人民法院指出，盡管芝麻油和醬油在《區(qū)分表》中被歸入不同的類別中，但從我國(guó)消費(fèi)者的認(rèn)知來(lái)看，兩者都屬于調(diào)味品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為類似商品。[2]
為了更好地應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的實(shí)際情況，一方面，《商標(biāo)審查審理指南（2021）》（下稱《指南》）“審查審理編”對(duì)于商品和服務(wù)的相同或類似的認(rèn)定作了較為詳細(xì)的規(guī)定。首先，《指南》明確規(guī)定類似商品或者服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)參照《區(qū)分表》。其次，《指南》同時(shí)指出，商標(biāo)和服務(wù)項(xiàng)目在不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)情況也在不斷變化，因此對(duì)于《區(qū)分表》未涵蓋的商品或者服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知力，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素，或者服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象、場(chǎng)所等因素，認(rèn)定是否構(gòu)成類似商品或服務(wù)。再次，針對(duì)性質(zhì)不同的商標(biāo)行政程序，《指南》對(duì)《區(qū)分表》在其中的作用加以精細(xì)化地區(qū)分。在商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)審查和駁回復(fù)審案件審理中，原則上以《區(qū)分表》為參考依據(jù)。在商標(biāo)異議、不予注冊(cè)復(fù)審、無(wú)效宣告案件審查審理中涉及商品或者服務(wù)類似判定的，以《區(qū)分表》作為參考，以《指南》為原則進(jìn)行個(gè)案判定。
另一方面，商標(biāo)審查實(shí)踐也逐步承認(rèn)在個(gè)案中對(duì)于《區(qū)分表》的突破。從實(shí)踐來(lái)看，在個(gè)案中突破《區(qū)分表》一般需滿足以下條件：（1）在先商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征；（2）在先商標(biāo)具有一定的知名度；（3）系爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)具有較高的近似度；（4）系爭(zhēng)商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；（5）系爭(zhēng)商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；（6）系爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)或者使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)。[3]可見(jiàn)，在個(gè)案審查審理中，可以結(jié)合實(shí)際情況，對(duì)不在《區(qū)分表》范圍內(nèi)，但仍有一定類似關(guān)系的商品或服務(wù)，在混淆可能性判定中處理。
總之，在商標(biāo)審查審理中，整體上仍然以“尼斯分類”和《區(qū)分表》為根本依據(jù)，以個(gè)案調(diào)整為例外。突破《區(qū)分表》的情形主要發(fā)生在無(wú)效宣告和不予注冊(cè)復(fù)審階段。這是由于無(wú)效宣告和不予注冊(cè)復(fù)審作為商標(biāo)確權(quán)程序，處理特定民事權(quán)益糾紛，與強(qiáng)調(diào)客觀性、一致性、易于操作性的商標(biāo)審查程序相比，具有不同的制度功能。因此，需要根據(jù)商品的客觀屬性和個(gè)案具體情況，對(duì)商品類似與否進(jìn)行綜合判定。
（二）商標(biāo)司法裁判中的認(rèn)定規(guī)則：重點(diǎn)考慮混淆可能性
法院受理的商標(biāo)案件主要包括不服國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審決定或裁定的行政訴訟，不服商標(biāo)行政管理部門具體行政行為的行政訴訟，以及有關(guān)侵犯商標(biāo)權(quán)行為的民事訴訟。這些訴訟都有可能涉及商品或服務(wù)類似判斷。
我國(guó)法院在判斷類似商品和服務(wù)時(shí)，主要依據(jù)的是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》）?！渡虡?biāo)民事糾紛司法解釋》第十二條明確規(guī)定，判定商品或者服務(wù)是否類似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，“尼斯分類”和《區(qū)分表》只是可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。基于上述立場(chǎng)，與商標(biāo)行政部門發(fā)布的《指南》相比，《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》在商品或服務(wù)類似判斷中更加強(qiáng)調(diào)混淆可能性的決定性作用。對(duì)于混淆可能性的強(qiáng)調(diào)，意味著司法解釋更加強(qiáng)調(diào)主觀因素的影響，即類似商品的判定應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的使用情況對(duì)相關(guān)公眾主觀認(rèn)知的影響。
關(guān)于商品類似與混淆可能性的關(guān)系，我國(guó)法院的立場(chǎng)在最高人民法院的“啄木鳥圖形”商標(biāo)案判決中有明確的闡述：“商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系，是因?yàn)樯虡?biāo)主要是按商品類別進(jìn)行注冊(cè)、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過(guò)程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。”[4]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著的《商標(biāo)確權(quán)授權(quán)的司法審查》一書指出，自2007年開始，北京市高級(jí)人民法院已經(jīng)超越嚴(yán)格遵循《區(qū)分表》關(guān)于類似商品劃分的做法，改為采用以混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)確定商品類似關(guān)系的做法。[5]由此可見(jiàn)，對(duì)我國(guó)法院而言，商品或服務(wù)的類似性與商品或服務(wù)的混淆可能性密不可分。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里指的是商品來(lái)源的混淆，而非商品本身的混淆。[6]
關(guān)于類似商品或服務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及《區(qū)分表》的定位，法院與商標(biāo)行政部門之間存在一定的分歧。一般而言，在商標(biāo)注冊(cè)階段，審查員所面對(duì)的商標(biāo)申請(qǐng)信息相對(duì)有限，為了體現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，保持審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，主要依據(jù)《區(qū)分表》判斷類似商品與服務(wù)的類似性是合理且必要的。而司法程序的主要目的在于實(shí)現(xiàn)公平、公正，對(duì)當(dāng)事人的合法利益提供有力保護(hù)，能夠通過(guò)舉證、質(zhì)證更完整地獲取相關(guān)信息。法院判決對(duì)于商品或服務(wù)相同或類似的判斷僅針對(duì)個(gè)案，不會(huì)影響行政程序中的效率和公平。從以上因素出發(fā)，對(duì)法院裁判而言，動(dòng)態(tài)發(fā)展的公眾認(rèn)識(shí)比相對(duì)靜態(tài)、形式化的《區(qū)分表》更具參考意義。
二、互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中的分類困境及其原因
上述分類規(guī)則在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下被證明是較為行之有效的，以此為基礎(chǔ)的商標(biāo)注冊(cè)及保護(hù)制度也已經(jīng)穩(wěn)定運(yùn)行多年。然而隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的興起，既有的分類規(guī)則陷入了困境。在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中，不同類別的商品或服務(wù)之間的界限愈加模糊。例如，在線下環(huán)境中，消費(fèi)者先選擇商品或服務(wù)類別，再去選擇不同的品牌。但是，在線上環(huán)境中，消費(fèi)者通過(guò)搜索引擎來(lái)獲得商品或服務(wù)信息時(shí)，往往不會(huì)事先進(jìn)行分類，而是直接搜索品牌名稱。此時(shí)，如果搜索結(jié)果中出現(xiàn)使用相同或近似商標(biāo)的其他類別商品或服務(wù)，就很有可能直接造成商品或服務(wù)類別的混同，或者在造成來(lái)源混淆的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步導(dǎo)致商品或服務(wù)類別的混同。
（一）信息獲取方式改變導(dǎo)致的商品或服務(wù)類別混同
互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的信息獲取可分為主動(dòng)獲取和被動(dòng)獲取。前者是指消費(fèi)者主動(dòng)通過(guò)搜索引擎輸入關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，后者通常表現(xiàn)為廣告的投放使得消費(fèi)者被動(dòng)接收信息。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，這兩種信息獲取方法均呈現(xiàn)出“精細(xì)化”與“粗略化”并存的特點(diǎn)，導(dǎo)致消費(fèi)者更容易，直接地或間接地產(chǎn)生商品類別的混同。
就主動(dòng)獲取方式而言，搜索引擎依賴消費(fèi)者輸入的關(guān)鍵詞鎖定檢索商品范圍。然而普通消費(fèi)者并沒(méi)有受過(guò)關(guān)鍵詞檢索系統(tǒng)或者商品分類的專門訓(xùn)練，在關(guān)鍵詞的選擇上通常難以達(dá)到較高的精確程度。為了增加被檢索到的幾率，多數(shù)商家會(huì)盡量在商品描述中增加關(guān)鍵詞的數(shù)量，有時(shí)與所出售商品僅僅是略有關(guān)聯(lián)。例如即使輸入的關(guān)鍵詞是“書桌”，檢索結(jié)果中還是會(huì)包含折疊桌、兒童用可升降書桌等類似商品。這就意味著消費(fèi)者輸入“成人用非折疊書桌”才可能獲得理想的搜索效果，而這一術(shù)語(yǔ)顯然過(guò)于專業(yè)，并非普通消費(fèi)者在日常生活中的慣常用語(yǔ)。此外，為解決消費(fèi)者難以精確選擇專業(yè)術(shù)語(yǔ)作為關(guān)鍵詞的問(wèn)題，搜索引擎往往選擇擴(kuò)大搜索結(jié)果范圍，將有所關(guān)聯(lián)的結(jié)果一并提供，方便使用者作二次檢索。體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)中，則是同時(shí)呈現(xiàn)不同類型的商品和服務(wù)。這樣固然方便消費(fèi)者搜索所需要的商品，但同時(shí)也容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆不同類別的商品。例如在南方一些地區(qū)，方形桌子又被俗稱為“麻將桌”。假設(shè)消費(fèi)者輸入關(guān)鍵詞“麻將桌”，檢索結(jié)果中通常會(huì)包括屬于第20類商品的書桌、餐桌、折疊桌、會(huì)議桌，也包括屬于第28類商品的全自動(dòng)麻將桌。以“餐桌”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，甚至還能搜索到屬于第24類商品的餐桌用布、屬于第16類商品的紙質(zhì)餐桌用布等。上述信息“精細(xì)化”與“粗略化”并存的現(xiàn)象，導(dǎo)致消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中更容易直接混同商品或服務(wù)的類別。
就被動(dòng)獲取方式而言，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告投放逐漸從“以媒體為中心”轉(zhuǎn)向“以消費(fèi)者為中心”。早在上世紀(jì)90年代，零售業(yè)巨頭沃爾瑪就通過(guò)大量分析消費(fèi)者購(gòu)買記錄，發(fā)現(xiàn)男性顧客在購(gòu)買嬰兒尿布時(shí)，常常會(huì)順便搭配幾瓶啤酒來(lái)犒勞自己，于是推出“啤酒和尿布”捆綁銷售的促銷手段，直接帶動(dòng)這兩樣商品的銷量，成為大數(shù)據(jù)營(yíng)銷的經(jīng)典案例。如今電商網(wǎng)站更是擅長(zhǎng)消費(fèi)需求的挖掘和預(yù)測(cè)，進(jìn)行精準(zhǔn)推送和關(guān)聯(lián)推薦。比如亞馬遜的推薦營(yíng)銷系統(tǒng)，銷售轉(zhuǎn)化率高達(dá)60%亞馬遜的網(wǎng)站，從首頁(yè)推廣到各品類商品展示，再到點(diǎn)擊某個(gè)商品詳情，最后到加入購(gòu)物車、下單結(jié)算，整個(gè)在線購(gòu)買流程的各個(gè)環(huán)節(jié)，都嵌入其針對(duì)特定用戶的商品推薦。[7]平臺(tái)通過(guò)整合消費(fèi)者的搜索關(guān)鍵詞，利用大數(shù)據(jù)分析計(jì)算出特定消費(fèi)者現(xiàn)階段的需求。目標(biāo)消費(fèi)者以及消費(fèi)者情景的精準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)，使得廣告推送更具針對(duì)性和同步性，大大提高了廣告的投放效率。然而全品類、全方位的廣告推送同時(shí)呈現(xiàn)粗略化的特點(diǎn)。平臺(tái)通?；谙M(fèi)者購(gòu)買過(guò)的商品推薦同類或相關(guān)聯(lián)的商品，關(guān)聯(lián)商品品類眾多，由于商品詞條的設(shè)置，目前并無(wú)標(biāo)準(zhǔn)或嚴(yán)苛的審核程序，因此可能產(chǎn)生混同商品或服務(wù)類別的問(wèn)題。例如對(duì)熱愛(ài)體育運(yùn)動(dòng)的年輕人同時(shí)推送“NIKE”運(yùn)動(dòng)護(hù)具廣告和“NIKE”運(yùn)動(dòng)飲料廣告。盡管運(yùn)動(dòng)用品和健康食品在傳統(tǒng)意義上不屬于類似商品，在《區(qū)分表》中也分別被歸入第28類商品和第32類商品，但在該廣告投放渠道重合的情形下，其消費(fèi)對(duì)象基本相同，容易導(dǎo)致消費(fèi)者將它們感知為類似商品，較為直接地導(dǎo)致商品類別的混同。此外，廣告的投放不僅要與消費(fèi)者的需求相一致，更重要的是該廣告的曝光能夠轉(zhuǎn)化為消費(fèi)者的購(gòu)買行為，這就導(dǎo)致一些商家以低成本商品作為贈(zèng)品進(jìn)行引流，例如購(gòu)買咖啡贈(zèng)送杯子、購(gòu)買衣服贈(zèng)送配飾等。這使得消費(fèi)者誤認(rèn)為贈(zèng)品與商品來(lái)源同一，結(jié)合其他相關(guān)因素，較為間接地導(dǎo)致商品類別的混同。
（二）銷售渠道重合導(dǎo)致的商品或服務(wù)類別混同
如同前述，對(duì)我國(guó)法院而言，商品或服務(wù)的類似性與商品或服務(wù)的混淆可能性密不可分。而銷售渠道顯然是影響混淆可能性的重要因素。出于這一思路，《商標(biāo)民事糾紛司法解釋》第十一條把銷售渠道等列為判斷商品或服務(wù)類似性時(shí)的重要考慮因素。
在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下，銷售渠道的確對(duì)于混淆可能性的形成有重要影響。理由在于，銷售渠道決定終端消費(fèi)者的定位，同時(shí)也影響消費(fèi)者的認(rèn)知水平，會(huì)切實(shí)影響相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的判斷。在以混淆可能性推斷商品類似性的既有司法立場(chǎng)下，銷售渠道的混同進(jìn)一步被視為判斷商品或服務(wù)類似的重要依據(jù)。例如在前述“加加”商標(biāo)案中，一審法院便強(qiáng)調(diào)芝麻油和醬油不僅功能均為烹飪調(diào)味品，且銷售渠道、消費(fèi)群體都無(wú)明顯區(qū)別，因此應(yīng)判定為類似商品。最高人民法院的裁定也認(rèn)可這一結(jié)論。從生活經(jīng)驗(yàn)可知，芝麻油和醬油通常擺放在商店或超市的相同或相鄰貨架上，在使用相同或近似商標(biāo)時(shí)，的確容易導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生來(lái)源混同與誤認(rèn)。一個(gè)更早的經(jīng)典案例是“采樂(lè)”商標(biāo)案。在這個(gè)案件中，最高人民法院指出，強(qiáng)生公司的“采樂(lè)”酮康唑洗劑屬于只在醫(yī)院、藥店出售的藥品，與普通洗發(fā)水在產(chǎn)品性質(zhì)、生產(chǎn)和銷售渠道等方面有著明確的區(qū)別。圣芳公司的洗發(fā)水產(chǎn)品不可能進(jìn)入醫(yī)藥流通領(lǐng)域，因此圣芳公司在洗發(fā)水等日化用品上注冊(cè)使用爭(zhēng)議商標(biāo)，不足以誤導(dǎo)公眾，兩個(gè)商標(biāo)在藥品和日化品的各自相關(guān)市場(chǎng)中可以共存。[8]上述兩個(gè)案例也表明，在傳統(tǒng)的線下商業(yè)環(huán)境下，銷售渠道的區(qū)分較為明顯，易于直觀地查明及作出判斷。
然而互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)打破了傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下原有的渠道區(qū)分，原本不太可能在同一銷售渠道內(nèi)的商品或服務(wù)得以在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)上同時(shí)出現(xiàn)。在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下，銷售渠道可以通過(guò)零售或批發(fā)、一般經(jīng)銷或特許經(jīng)營(yíng)、區(qū)分銷售場(chǎng)所和廣告投放方式等方式加以區(qū)分。而在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中，上述因素都呈現(xiàn)出融合的趨勢(shì)，使得銷售渠道的區(qū)分愈加困難。具體而言：
1.零售渠道和批發(fā)渠道的融合
在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下，批發(fā)渠道的消費(fèi)對(duì)象通常為廠商或店家，與零售渠道的普通消費(fèi)者相比，其對(duì)商品的價(jià)格、品質(zhì)更加敏感，消費(fèi)認(rèn)知水平更高，而且一般這兩類消費(fèi)者不會(huì)存在交叉。而在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中，一方面，許多零售網(wǎng)店以“量大從優(yōu)”“量販裝”為賣點(diǎn)，采用這種販賣方式的本意是降低運(yùn)輸、包裝等經(jīng)營(yíng)成本，但同時(shí)也使得原本以零售為主的商品進(jìn)入批發(fā)渠道；另一方面，一些批發(fā)網(wǎng)站盡管用戶仍以采購(gòu)商為主，但是也并不禁止個(gè)人消費(fèi)者進(jìn)行購(gòu)買，其以“價(jià)格低廉”和“同源產(chǎn)品”被越來(lái)越多的個(gè)人用戶熟知。由此零售渠道與批發(fā)渠道相互打通并逐漸融合，成為普通消費(fèi)者可以自由選擇的兩個(gè)選項(xiàng)。這就削弱了銷售渠道的區(qū)分商品來(lái)源功能，導(dǎo)致法院在個(gè)案中難以依據(jù)銷售渠道判斷商品或服務(wù)的類似性。
2.一般經(jīng)銷渠道和特許經(jīng)營(yíng)渠道的融合
在傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下，一般經(jīng)銷渠道與特許經(jīng)營(yíng)渠道之間存在明顯的區(qū)別。特許經(jīng)營(yíng)渠道對(duì)應(yīng)特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系。在特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，加盟商獲得商標(biāo)權(quán)人的特別許可，因此在定價(jià)、產(chǎn)品再加工、促銷等方面也必須嚴(yán)格遵照商標(biāo)權(quán)人的統(tǒng)一規(guī)定。一般而言，特許商店在實(shí)體標(biāo)識(shí)、裝潢、商品方面都具有顯著特點(diǎn)，此時(shí)消費(fèi)者能夠清晰地識(shí)別商品來(lái)源，不易產(chǎn)生來(lái)源混淆。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一般經(jīng)銷渠道與特許經(jīng)營(yíng)渠道之間的區(qū)別也同樣存在，例如各種互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)上就存在眾多官方或半官方的“官方旗艦店”“專賣店”“專營(yíng)店”等。然而在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中，一般經(jīng)銷渠道與特許經(jīng)營(yíng)渠道之間的區(qū)別更為模糊，不易被消費(fèi)者感知。以較為規(guī)范的“天貓”平臺(tái)為例，根據(jù)《天貓入駐標(biāo)準(zhǔn)》中的準(zhǔn)入原則，旗艦店需要以自有品牌或者商標(biāo)權(quán)人提供獨(dú)占授權(quán)的品牌入駐，專賣店需要以商標(biāo)權(quán)人提供普通授權(quán)的品牌入駐。[9]這兩類店鋪類型盡管也采用特許經(jīng)營(yíng)的銷售渠道，但實(shí)際上仍然難以禁止其同時(shí)出售一般經(jīng)銷商品。由于在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中難以從實(shí)體標(biāo)識(shí)、裝潢、商品方面等物理外觀上加以判斷，不經(jīng)商家主動(dòng)提示，消費(fèi)者不易分辨。加之并非所有互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)都有嚴(yán)格的管理規(guī)范，存在大量自封的“專賣店”“專營(yíng)店”等，一般經(jīng)銷渠道與特許經(jīng)營(yíng)渠道之間的界限變得愈加模糊。
3.基于定價(jià)的銷售場(chǎng)所區(qū)分的模糊化
傳統(tǒng)市場(chǎng)環(huán)境下，銷售場(chǎng)所本身就能代表定價(jià)的區(qū)分，進(jìn)而區(qū)分銷售渠道。這一方面具有代表性的是美國(guó)的Paco Sport v. Paco Rabanne Parfums案。[10]在該案中，Paco Sport所銷售的服裝主要面向青年男性城市居民，Paco Rabanne的香水則面向具有時(shí)尚意識(shí)的高收入消費(fèi)群體。Paco Sport選擇在社區(qū)的廉價(jià)零售店進(jìn)行銷售，Paco Rabanne則通過(guò)高檔百貨商店和專賣店銷售其產(chǎn)品。美國(guó)法院認(rèn)定這兩類商品的價(jià)格定位不同，進(jìn)而外在表現(xiàn)為銷售場(chǎng)所不同，銷售場(chǎng)所的區(qū)別足以區(qū)分兩類消費(fèi)者群體，因此同一類消費(fèi)者同時(shí)接觸到兩類產(chǎn)品的可能性較小，足以區(qū)分銷售渠道。然而在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中，基于定價(jià)的銷售場(chǎng)所區(qū)分基本失去意義。假設(shè)消費(fèi)者以“Paco”為關(guān)鍵字在互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)中進(jìn)行檢索，就可能同時(shí)檢索到“Paco Sport”和“Paco Rabanne”品牌的產(chǎn)品，進(jìn)而誤以為它們是同一個(gè)品牌的低端和高端系列，從而發(fā)生來(lái)源混淆。在互聯(lián)網(wǎng)銷售環(huán)境下，帶貨直播間中銷售的商品種類繁多、價(jià)格高低不同，同一場(chǎng)直播經(jīng)常持續(xù)數(shù)個(gè)小時(shí)，涉及的品類千差萬(wàn)別，覆蓋消費(fèi)者吃穿住行各個(gè)方面。第3類的化妝品、第25類的服裝、第18類的運(yùn)動(dòng)包等經(jīng)常在同一場(chǎng)直播中同時(shí)銷售，不同的定價(jià)不再是區(qū)分銷售渠道和場(chǎng)所的利器。
（三）消費(fèi)者注意力下降導(dǎo)致的商品或服務(wù)類別混同
互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺(tái)的出現(xiàn)，也深刻改變了消費(fèi)者的購(gòu)物體驗(yàn)方式。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不存在物理場(chǎng)所的限制，購(gòu)物的空間距離大為縮短。互聯(lián)網(wǎng)具有天然的民主性，[11]各種有形無(wú)形的消費(fèi)者群體區(qū)分被打破。這些因素都使得網(wǎng)上購(gòu)物過(guò)程變得更加輕松、愜意，選擇空間大為增加。然而與琳瑯滿目的商品、豐富多彩的購(gòu)物體驗(yàn)相伴隨的，是消費(fèi)者不可避免地難以專注于眼前的購(gòu)買，購(gòu)物時(shí)的注意力或多或少出現(xiàn)下降。
例如在美國(guó)的GoTo.com，Inc. v. The Walt Disney Company案中，GoTo.com于1997年在其網(wǎng)站使用“GoTo”標(biāo)志，迪士尼于1998年為其門戶網(wǎng)站“Go Network”設(shè)計(jì)類似的標(biāo)識(shí)。在判斷類似商品的過(guò)程中，第九巡回法庭指出，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶能夠幾乎零成本地穿梭于網(wǎng)站之間。網(wǎng)絡(luò)用戶在點(diǎn)擊網(wǎng)絡(luò)鏈接時(shí)不會(huì)傾注大量注意力，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下消費(fèi)者的合理謹(jǐn)慎注意力水平，只相當(dāng)于最不老練的那些消費(fèi)者的注意力水平。因此，盡管網(wǎng)絡(luò)初級(jí)用戶也能區(qū)分提供折扣旅游機(jī)票的網(wǎng)站和提供免費(fèi)電子郵件的網(wǎng)站，但由于這些網(wǎng)站的商標(biāo)相同，都提供搜索引擎服務(wù)，用戶幾乎都會(huì)認(rèn)為它們來(lái)源于同一公司。[12]
在當(dāng)今社會(huì)，注意力經(jīng)濟(jì)已經(jīng)大行其道。[13]早在20世紀(jì)70年代，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主赫伯特·西蒙就曾強(qiáng)調(diào)，“信息的豐富性會(huì)導(dǎo)致注意力的貧乏”。[14]隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，“免費(fèi)提供+增值”的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式已成為主流?；ヂ?lián)網(wǎng)提供的海量?jī)?nèi)容使得消費(fèi)者的注意力成為稀缺資源，抓住消費(fèi)者的眼球就能獲得流量，產(chǎn)生更多的收益。近年來(lái)，新聞資訊網(wǎng)站“標(biāo)題黨”頻現(xiàn)，以及火爆的直播帶貨，都是注意力經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。然而人的注意力并非無(wú)限，過(guò)剩的信息不僅分散和浪費(fèi)人的注意力，也會(huì)使人們長(zhǎng)期處于一種消極被動(dòng)的狀態(tài)之中，降低理性思維的能力，被信息所消耗和控制。這時(shí)，消費(fèi)者判斷商品來(lái)源以及商品類別類似性的能力就有可能下降。
以帶貨主播中的商品和服務(wù)類別混同為例，在帶貨直播間中，主播的宣傳和講解能夠幫助消費(fèi)者篩選信息，使消費(fèi)者產(chǎn)生在特定商品上的注意力。因此對(duì)于消費(fèi)者而言，帶貨直播是他們應(yīng)對(duì)信息過(guò)剩的一種消費(fèi)工具，一種把控自身注意力的嘗試。他們不需要再殫精竭慮在琳瑯滿目的商品中作仔細(xì)地對(duì)比、挑選，而只需要聽?zhēng)ж浿鞑ズ?jiǎn)要地介紹商品特點(diǎn)和效果，就可以“買買買”。帶貨主播從而成為聯(lián)結(jié)產(chǎn)品與消費(fèi)者的中介，促成注意力向消費(fèi)行為的轉(zhuǎn)化，消費(fèi)者對(duì)商品的滿意度和對(duì)主播的信任程度則決定注意力是否延續(xù)?；趯?duì)主播的信任，消費(fèi)者會(huì)更傾向于關(guān)注主播推薦的產(chǎn)品。例如“李佳琦推薦”這一標(biāo)簽已經(jīng)成為購(gòu)物網(wǎng)站商品描述中的常用語(yǔ)，而被這一詞條吸引的消費(fèi)者通常是關(guān)注其直播的群體，此時(shí)消費(fèi)者甚至不再關(guān)注商品的品牌，使得商品類別之間產(chǎn)生混同、商品來(lái)源產(chǎn)生混淆的可能性大為增加。再如部分直播帶貨間中存在虛假宣傳，某主播在直播間售賣“賓利”月餅后，賓利中國(guó)回應(yīng)其未跨界生產(chǎn)月餅，與其品牌方無(wú)關(guān)。在這一事件中，帶貨主播利用其影響擾亂了消費(fèi)者的注意力，導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源發(fā)生混淆。
三、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的分類困境及其原因
早在20世紀(jì)末的相關(guān)研究中，就有學(xué)者指出，服務(wù)本身具有一定的復(fù)雜性，宜在法律層面對(duì)服務(wù)商標(biāo)使用的外在范圍和內(nèi)在范圍加以明確。[15]然而，這一基本問(wèn)題至今仍未得到徹底解決，而且既有法律制度在面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的蓬勃發(fā)展時(shí)，更是暴露出諸多不足。從功能來(lái)看，有觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)可分為市場(chǎng)制造者平臺(tái)、觀眾制造者平臺(tái)、社交平臺(tái)等。[16]事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)大多傾向于朝著“大而全”的方向發(fā)展，盡可能涵蓋上述各類功能。例如微信早已不限于提供通訊服務(wù)及社交服務(wù)，同時(shí)也利用用戶粘性以及掌握的大數(shù)據(jù)擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，為用戶提供移動(dòng)支付服務(wù)、生活繳費(fèi)服務(wù)等，同時(shí)還為提供游戲、購(gòu)物的第三方服務(wù)提供商提供交易平臺(tái)。淘寶等傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺(tái)也加入了社交、直播間等功能，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)制造者平臺(tái)、觀眾制造者平臺(tái)、社交平臺(tái)等角色之間的融合。上述趨勢(shì)也導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與其他商品或服務(wù)之間產(chǎn)生交叉，出現(xiàn)商品或服務(wù)分類的困境。
（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與其他商品或服務(wù)類別之間的交叉
隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的不斷深入，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)已經(jīng)不限于提供搜索引擎、即時(shí)通訊、視頻點(diǎn)播、應(yīng)用軟件下載等較為傳統(tǒng)的服務(wù)，而是擴(kuò)展到金融、交通、新聞資訊等領(lǐng)域。在上述互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)中，有些服務(wù)在實(shí)質(zhì)上屬于在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域開拓新的細(xì)化市場(chǎng)，但在形式上，卻與傳統(tǒng)行業(yè)對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)類別形成交叉。與此相對(duì)，有些服務(wù)盡管在形式上屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新生事物，卻容易與傳統(tǒng)行業(yè)的商品或服務(wù)產(chǎn)生來(lái)源混淆，且被認(rèn)為將不合理地阻礙傳統(tǒng)行業(yè)的商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，因而被法院認(rèn)定為類別類似。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)作為一種較高形式的復(fù)雜服務(wù)，在技術(shù)基礎(chǔ)層面需要以移動(dòng)端APP、小程序等作為與用戶交互的接口，本身的實(shí)施也需要以通信服務(wù)作為基礎(chǔ)支撐。上述技術(shù)現(xiàn)象也導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與計(jì)算機(jī)程序、通信服務(wù)等存在形式上的交叉關(guān)系。
1.與傳統(tǒng)行業(yè)的商品或服務(wù)之間的交叉
隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)積極開展商業(yè)模式創(chuàng)新，借助移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大舉進(jìn)軍傳統(tǒng)行業(yè)，開拓與傳統(tǒng)行業(yè)不同的新細(xì)分領(lǐng)域。然而由于《區(qū)分表》未能及時(shí)反映上述新的產(chǎn)業(yè)發(fā)展動(dòng)向，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)有可能與傳統(tǒng)行業(yè)的商品或服務(wù)之間形成形式上的交叉，導(dǎo)致服務(wù)提供者容易在形式上進(jìn)入傳統(tǒng)行業(yè)中商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利控制范圍，帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。
例如在“滴滴”商標(biāo)案中，睿馳公司是“嘀嘀”和“滴滴”文字商標(biāo)的權(quán)利人，商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目包括第35類商業(yè)管理、組織咨詢、替他人推銷等。睿馳公司認(rèn)為，小桔公司經(jīng)營(yíng)的“滴滴打車”（最初為“嘀嘀打車”，后變更）涉及替出租車司機(jī)推銷、進(jìn)行商業(yè)管理等性質(zhì)的服務(wù)，與注冊(cè)商標(biāo)核定的服務(wù)內(nèi)容存在重合。法院判決指出，第35類商標(biāo)的服務(wù)目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理提供幫助，服務(wù)對(duì)象通常為商業(yè)企業(yè)。這并非“滴滴打車”服務(wù)的主要特征，因此二者的類別不同。法院為了解決互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與傳統(tǒng)行業(yè)商品或服務(wù)之間形式上的交叉問(wèn)題，傾向于根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的主要內(nèi)容和特點(diǎn)作出綜合判斷，同時(shí)重點(diǎn)考慮是否存在混淆可能性。
與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)往往運(yùn)用“破壞式創(chuàng)新”的手段進(jìn)軍傳統(tǒng)行業(yè)。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與傳統(tǒng)行業(yè)商標(biāo)權(quán)人所提供的商品或服務(wù)形成實(shí)質(zhì)上的重合和市場(chǎng)替代，則有可能會(huì)被法院認(rèn)定為商品或服務(wù)類別相同或類似。例如在“參考消息”商標(biāo)侵權(quán)案中，被告通過(guò)應(yīng)用商店提供名為“參考消息”的移動(dòng)端APP，通過(guò)該程序可以獲取被告提供的新聞服務(wù)。而眾所周知，《參考消息》是我國(guó)著名的新聞報(bào)刊。參考消息報(bào)社訴至法院，法院認(rèn)為，被告和參考消息報(bào)社的宣傳載體雖不相同，但其宣傳內(nèi)容類似，消費(fèi)群體相關(guān)，在各大媒體爭(zhēng)相采用互聯(lián)網(wǎng)傳播方式提供財(cái)經(jīng)新聞信息的背景下，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為該軟件服務(wù)和信息閱覽服務(wù)為參考消息報(bào)社提供或與其存在某種聯(lián)系。因此，法院認(rèn)定，被告使用該商標(biāo)所提供的服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)“參考消息”所指定使用的商品類似。[17]
事實(shí)上，傳統(tǒng)報(bào)紙實(shí)質(zhì)上也主要是提供關(guān)于時(shí)事新聞等的信息服務(wù)，只不過(guò)在過(guò)去只能主要依靠紙質(zhì)載體，由此形成了專門的發(fā)行渠道。物質(zhì)載體由此兼具了商品的屬性，因此被歸入第16類商品。然而在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，關(guān)于時(shí)事新聞的信息服務(wù)得以擺脫傳統(tǒng)的有形物質(zhì)載體和發(fā)行渠道的束縛，成為獨(dú)立的服務(wù)項(xiàng)目，進(jìn)而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與傳統(tǒng)商品構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的重合，并可能阻礙商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。從該案的判決思路可以發(fā)現(xiàn)，法院在認(rèn)定商品或服務(wù)的類似性時(shí)，關(guān)鍵之處在于是否具有混淆可能性，是否構(gòu)成對(duì)在先權(quán)益的“搭便車”行為。
2.與第9類商品“計(jì)算機(jī)軟件”及第38類“通信服務(wù)”之間的交叉
在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，服務(wù)大部分通過(guò)面對(duì)面的方式實(shí)施，小部分通過(guò)郵遞、電話、傳真等公共通訊方式實(shí)施?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的實(shí)施則需要依賴專門的技術(shù)手段和接口。尤其是在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，在智能手機(jī)等設(shè)備上運(yùn)行的APP、小程序等成為提供服務(wù)的主要接口。這意味著互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)商通常還需要提供移動(dòng)端APP等的下載，且APP名稱通常與服務(wù)名稱相同。如果服務(wù)的名稱恰巧與商標(biāo)權(quán)人在第9類“計(jì)算機(jī)軟件”上注冊(cè)的商標(biāo)相同或類似，提供APP的行為在形式上就進(jìn)入他人商標(biāo)權(quán)的控制范圍。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與第9類商品“計(jì)算機(jī)軟件”之間是否存在類似關(guān)系，目前存在類案不同判的現(xiàn)象。這影響了法律適用的穩(wěn)定性，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的開展存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
除了以移動(dòng)端APP作為用戶交互的接口，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)的實(shí)施也需要以通信服務(wù)作為基礎(chǔ)。在前引的“滴滴”商標(biāo)案中，原告還在第38類通信服務(wù)上注冊(cè)有商標(biāo)，因此訴爭(zhēng)還涉及滴滴平臺(tái)所提供服務(wù)與通信服務(wù)之間的區(qū)分。法院認(rèn)為，第38類通信服務(wù)所稱的“提供電信服務(wù)”需要建立大量基礎(chǔ)設(shè)施，并取得行業(yè)許可證?！暗蔚未蜍嚒逼脚_(tái)并不直接提供源于電信技術(shù)的支持類服務(wù)，在服務(wù)方式、對(duì)象和內(nèi)容上均與原告商標(biāo)核定使用的項(xiàng)目區(qū)別明顯，因此不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。[18]分歧源于對(duì)“通信服務(wù)”概念界定不同。有學(xué)者指出，從技術(shù)角度而言，通信服務(wù)應(yīng)指基本通信服務(wù)，即在通信網(wǎng)上提供純粹傳輸能力的服務(wù)。而通信信息服務(wù)是利用現(xiàn)代通信網(wǎng)絡(luò)，為用戶提供基本通信服務(wù)之外的信息服務(wù)。《區(qū)分表》中的第38類“通信服務(wù)”特別包括電話和語(yǔ)音郵件服務(wù)、提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室和在線論壇，似乎更符合“通信信息服務(wù)”的概念。法院的判決則更傾向于認(rèn)定第38類“通信服務(wù)”僅指基礎(chǔ)服務(wù)。更關(guān)鍵的是，法院判決強(qiáng)調(diào)服務(wù)方式、對(duì)象等方面的區(qū)別，并將其與混淆可能性的判斷結(jié)合起來(lái)，最終得出不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。
（二）類別指定困境的產(chǎn)生原因
1.跨界經(jīng)營(yíng)及“互聯(lián)網(wǎng)+”的經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)
互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)出現(xiàn)商標(biāo)領(lǐng)域的類別指定困境，原因首先在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的跨界經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)。這一趨勢(shì)使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)具有綜合性的特點(diǎn)，一般消費(fèi)者既無(wú)意愿、也無(wú)專業(yè)能力對(duì)其加以歸類。其次，傳統(tǒng)企業(yè)也紛紛跟隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，這使得傳統(tǒng)制造業(yè)和傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)均有可能與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)產(chǎn)生交集，進(jìn)而導(dǎo)致來(lái)源混淆以及商品或服務(wù)類別的混同。具體而言：
第一，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下極快的信息傳播速度和用戶群拓展速度，使得品牌的知名度和影響力可以通過(guò)極短的時(shí)間形成。線上交易模式的異地化與去中心化，使得經(jīng)營(yíng)者能夠輕易地打破傳統(tǒng)環(huán)境下強(qiáng)勢(shì)企業(yè)投入大量成本建立的品牌影響，實(shí)現(xiàn)跨界經(jīng)營(yíng)。譬如，作為硬件制造商的蘋果公司藉由iTunes音樂(lè)商店跨界音樂(lè)產(chǎn)業(yè)而創(chuàng)造全新商業(yè)模式，數(shù)字音樂(lè)下載模式使CD唱片行業(yè)利潤(rùn)驟減。類似的，亞馬遜通過(guò)銷售電子書并推出電子書閱讀器Kindle使得傳統(tǒng)出版商壓力倍增。電子書可以省去印刷、發(fā)行等諸多成本，甚至一些作家直接簽約出版電子書。
第二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺(tái)化經(jīng)營(yíng)本身就具有跨界經(jīng)營(yíng)、不斷擴(kuò)張的特點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)發(fā)揮用戶粘性優(yōu)勢(shì)和大數(shù)據(jù)互通優(yōu)勢(shì)，在較為傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域不斷進(jìn)行擴(kuò)展、整合，向著“大而全”的綜合服務(wù)平臺(tái)發(fā)展。普華永道發(fā)布的“2020年全球市值100強(qiáng)上市公司排行榜”顯示，前10位有7家都是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)。平臺(tái)化運(yùn)營(yíng)模式基于雙邊市場(chǎng)理論，[19]在該市場(chǎng)內(nèi)，需求者和提供者兩大用戶群體通過(guò)這一平臺(tái)進(jìn)行交易，平臺(tái)以其數(shù)據(jù)價(jià)值和提供精準(zhǔn)的交易場(chǎng)所獲取收益。以微信為例，其通過(guò)搭建社交平臺(tái)，為普通用戶和提供游戲、購(gòu)物的第三方服務(wù)提供商提供交易機(jī)會(huì)。這就要求其能夠通過(guò)平臺(tái)核心商品吸引用戶，利用用戶粘性擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，迅速提升品牌價(jià)值，從而聚集更多的雙邊用戶。平臺(tái)化運(yùn)營(yíng)模式增加了不同類別產(chǎn)品銷售渠道重合的可能性，影響消費(fèi)者的主觀認(rèn)知，甚至部分消費(fèi)者只關(guān)注背靠互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的知名度，而不關(guān)注真正的商品或服務(wù)提供商。
第三，在“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的影響下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和傳統(tǒng)制造業(yè)之間的結(jié)合更加緊密。“互聯(lián)網(wǎng)+”是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)借助信息產(chǎn)業(yè)的相關(guān)價(jià)值創(chuàng)造環(huán)節(jié)和要素，重新排列、重構(gòu)和整合自身價(jià)值創(chuàng)造過(guò)程，進(jìn)而創(chuàng)造出全新價(jià)值創(chuàng)造方式的跨界經(jīng)營(yíng)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)通過(guò)實(shí)施“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略，推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的深度整合。傳統(tǒng)制造業(yè)近年來(lái)也著力推進(jìn)從提供產(chǎn)品到提供“實(shí)體+互補(bǔ)性關(guān)聯(lián)服務(wù)”的服務(wù)化轉(zhuǎn)型，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)企業(yè)核心產(chǎn)品增值。例如蘋果公司從主要提供計(jì)算機(jī)硬件、數(shù)碼產(chǎn)品到主打iCloud、iTunes以及Apple Music等付費(fèi)服務(wù)，一些傳統(tǒng)汽車制造商開始提供網(wǎng)上汽車租賃服務(wù)等。
第四，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮之下，傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)也謀求品牌升級(jí)，積極開展互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的營(yíng)銷。這就突破傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)原有的區(qū)域限制，使得傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下的服務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)之間出現(xiàn)來(lái)源的混淆，并導(dǎo)致服務(wù)類別之間出現(xiàn)混同。關(guān)于商號(hào)的在先權(quán)利，原則上應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)使用時(shí)間和地域范圍進(jìn)行判斷。而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，服務(wù)的地域范圍大為擴(kuò)展，判斷變得更加困難。例如在“螞蟻搬家”案中，商標(biāo)權(quán)利人成都螞蟻物流有限公司與商號(hào)所有者南昌螞蟻搬家服務(wù)有限公司由于在地域上存在隔離，本來(lái)不會(huì)發(fā)生沖突。但法院認(rèn)定，由于當(dāng)事人都利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行宣傳，導(dǎo)致消費(fèi)者中可能出現(xiàn)來(lái)源混淆，商號(hào)和商標(biāo)共存的可能性降低。當(dāng)來(lái)源混淆成為可能時(shí)，往往意味著服務(wù)類別也被混同。[20]從前引“參考消息”案的法院判決來(lái)看，甚至在傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)尚未進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域的情況下，法院也有可能意圖保護(hù)商標(biāo)權(quán)人業(yè)已形成的商譽(yù)，保留其進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，從而認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下的服務(wù)構(gòu)成類別相同或類似。
2.我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐的發(fā)展呼喚與時(shí)俱進(jìn)的《區(qū)分表》
如同前述，我國(guó)的《區(qū)分表》目前主要還是基于“尼斯分類”制定?！澳崴狗诸悺钡男抻啽旧砭途哂幸欢ǖ臏笮裕⑶椅覈?guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展已走在世界前列。因此，基于《區(qū)分表》中的商品或服務(wù)分類規(guī)制我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐，往往是“削足適履”。具體而言：
一是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的跨界經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)沒(méi)有被《區(qū)分表》充分體現(xiàn)。當(dāng)前，《區(qū)分表》并未充分考慮到傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)之間的跨界融合，成為法律制度中的短板。以互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)為例，前述案例中的“眾信”，以及已經(jīng)形成龐大用戶群的“余額寶”“理財(cái)通”等金融產(chǎn)品，都屬于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)向傳統(tǒng)金融服務(wù)的延伸。但《區(qū)分表》中并沒(méi)有規(guī)定單獨(dú)的“互聯(lián)網(wǎng)金融”服務(wù)項(xiàng)目。一方面，這導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品與商標(biāo)權(quán)人提供的金融資金借貸服務(wù)形成形式上的交叉。因此，法院只能從開始提供服務(wù)的時(shí)間、服務(wù)的特征與對(duì)象等角度認(rèn)定不會(huì)導(dǎo)致來(lái)源混淆，從而認(rèn)定不侵犯商標(biāo)權(quán)。另一方面，盡管“余額寶”已經(jīng)在第36類金融服務(wù)以及相關(guān)聯(lián)的第35類商業(yè)信息服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，通過(guò)在商標(biāo)局官網(wǎng)的商標(biāo)申請(qǐng)查詢系統(tǒng)中進(jìn)行檢索可以發(fā)現(xiàn)，其他市場(chǎng)主體仍然試圖在第9類計(jì)算機(jī)軟件、第38類通信服務(wù)上搶注該商標(biāo)。而且即使其他市場(chǎng)主體沒(méi)有在其他商品或服務(wù)類別上搶注商標(biāo)，也有可能將其作為軟件名稱、通信服務(wù)名稱等使用，從而造成來(lái)源混淆。另一個(gè)例子是在線教育及培訓(xùn)服務(wù)。在政策和疫情雙重壓力下，傳統(tǒng)教培行業(yè)進(jìn)一步深耕線上，通過(guò)門戶網(wǎng)站提供專業(yè)的教師團(tuán)隊(duì)和在線課程。各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭也紛紛入局，借助自身的技術(shù)特色，推出眾多APP產(chǎn)品提供在線教育。盡管“尼斯分類”中尚未規(guī)定有單獨(dú)的“在線教育”，包括我國(guó)商標(biāo)行政部門在內(nèi)的“五大局”已經(jīng)先行在第41類服務(wù)的4101類似群中納入“提供在線教育信息”服務(wù)項(xiàng)目。
二是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商品和服務(wù)的新形態(tài)、新發(fā)展沒(méi)有在《區(qū)分表》中得到充分體現(xiàn)。技術(shù)的更新迭代催生新的商品形態(tài)。例如移動(dòng)端APP和“小程序”作為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的主要入口，已經(jīng)發(fā)揮了極強(qiáng)的門戶功能，但仍未被《區(qū)分表》完全體現(xiàn)。在2017年以前，根據(jù)“尼斯分類”和《區(qū)分表》，APP開發(fā)者只能選擇比較接近的第9類計(jì)算機(jī)軟件中的“計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）”等項(xiàng)目注冊(cè)商標(biāo)，直到2017年版的《區(qū)分表》在第9類計(jì)算機(jī)軟件中新增“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”項(xiàng)目。然而對(duì)于一些不具有獨(dú)立應(yīng)用程序形態(tài)的小程序、快應(yīng)用，其類別歸屬依然難以確定。再如4105類似群第二部分中規(guī)定有“（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲”項(xiàng)目，這一服務(wù)卻和“游樂(lè)園服務(wù)”“馬戲表演”“提供卡拉OK服務(wù)”等服務(wù)項(xiàng)目混同在一起。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)游戲作為流行文化的一部分已被廣泛認(rèn)識(shí)和接納，消費(fèi)者很難將其與這些逐漸式微的傳統(tǒng)娛樂(lè)服務(wù)聯(lián)系到一起。而一旦熱門IP在這些傳統(tǒng)娛樂(lè)服務(wù)上被搶注，由于被分在同一個(gè)類似群中，將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲的商標(biāo)申請(qǐng)被駁回。又如4220類似群“計(jì)算機(jī)編程及相關(guān)服務(wù)”中，仍比較側(cè)重計(jì)算機(jī)硬件和軟件的基礎(chǔ)服務(wù)，一些新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)仍無(wú)從分類。例如以網(wǎng)站會(huì)員為代表的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)為權(quán)利人帶來(lái)了巨大的商業(yè)利益，但在申請(qǐng)商標(biāo)保護(hù)時(shí)，卻難以在《區(qū)分表》中找到合適的對(duì)應(yīng)項(xiàng)目。
三是《區(qū)分表》中的部分商品和服務(wù)之間本來(lái)就難以區(qū)分。“尼斯分類”和《區(qū)分表》中的分類本來(lái)就比較形式化，在商品和服務(wù)之間的區(qū)分上更是如此，實(shí)質(zhì)上是把整體性的商業(yè)行為人為分割成商品和服務(wù)兩部分，歸入不同的大類別中。例如就傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下的面包店而言，其同時(shí)售賣西式糕點(diǎn)和提供餐飲服務(wù)，這一經(jīng)營(yíng)行為卻被人為地分割為第30類商品中的“西式糕點(diǎn)”項(xiàng)目與第43類服務(wù)中的“餐飲服務(wù)”項(xiàng)目。再如“隱形眼鏡”和“隱形眼鏡溶液”由于其密不可分的關(guān)聯(lián)性，總是在同一家網(wǎng)店的同一個(gè)品類下進(jìn)行銷售，然而《區(qū)分表》中“隱形眼鏡”是第9類商品，“隱形眼鏡溶液”是第5類商品，且不進(jìn)行交叉檢索。而且在《商標(biāo)法》同等看待商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的情況下，服務(wù)商標(biāo)的特殊性在一定程度上被忽略，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)諸多分歧。[21]在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，出于主要經(jīng)營(yíng)模式的慣性，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)傾向于優(yōu)先在各類服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)。然而消費(fèi)者不太了解商品與服務(wù)之間的區(qū)分，這可能使得消費(fèi)者誤認(rèn)為商品與服務(wù)來(lái)源相同，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)成為“搭便車”行為的受害者，品牌價(jià)值受到負(fù)面影響。一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)被認(rèn)定侵權(quán)，就往往被迫修改、下架整個(gè)服務(wù)鏈上的相關(guān)內(nèi)容，蒙受巨大損失。
