馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)是商標(biāo)法中陳舊且常新的話題。目前我國的馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的理由主要包括被訴商標(biāo)造成了相關(guān)公眾的來源認(rèn)知混淆以及被訴商標(biāo)的使用誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)的顯著性被弱化、丑化或者被不當(dāng)利用市場聲譽(yù)，即常說的淡化兩個(gè)大類。我國的法律中并未直接規(guī)定馳名商標(biāo)淡化，僅通過司法解釋將商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式納入商標(biāo)保護(hù)規(guī)定中。但凡為權(quán)利，必然應(yīng)有權(quán)利禁止邊界，因此有必要合理界定權(quán)利邊界，對馳名商標(biāo)跨類保護(hù)范圍的認(rèn)定進(jìn)行明確。

混淆理論可以應(yīng)對侵權(quán)人對商品來源信息造成干擾的侵權(quán)行為，卻無法應(yīng)對在不產(chǎn)生混淆而可能損害馳名商標(biāo)良好信譽(yù)的侵權(quán)行為，也就意味著跨類保護(hù)在跨類混淆之外仍然存在需要保護(hù)的權(quán)利空間。為了使馳名商標(biāo)的良好信譽(yù)能夠得到更全面和充分的保護(hù)，在司法解釋中引入了誤導(dǎo)公眾可能導(dǎo)致其他的損害馳名商標(biāo)權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)方式。

本文從如何確定是否構(gòu)成跨類混淆和淡化出發(fā)，分析了商標(biāo)的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等因素分別對于跨類混淆和淡化的影響，并分析了淡化的認(rèn)定是否要以混淆為前提，以及跨類混淆和淡化是否可以適用在同一件案件中，從而嘗試?yán)迩羼Y名商標(biāo)的跨類保護(hù)的兩種不同情形的保護(hù)范圍。

一、如何確定是構(gòu)成跨類混淆還是淡化？

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)商標(biāo)法第十三條第三款主張?jiān)V爭商標(biāo)構(gòu)成對其已注冊的馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯而不應(yīng)予以注冊或者應(yīng)予無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素，以認(rèn)定訴爭商標(biāo)的使用是否足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害：

　　（一）引證商標(biāo)的顯著性和知名程度；

　?。ǘ┥虡?biāo)標(biāo)志是否足夠近似；

　　（三）指定使用的商品情況；

　?。ㄋ模┫嚓P(guān)公眾的重合程度及注意程度；

　?。ㄎ澹┡c引證商標(biāo)近似的標(biāo)志被其他市場主體合法使用的情況或者其他相關(guān)因素。

上述規(guī)定僅是列出了“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的考量因素，但并未區(qū)分跨類混淆或淡化的情形。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2021年1月1日施行）（簡稱《馳名商標(biāo)司法解釋》）第九條：足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)、或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的，屬于商標(biāo)法第十三條第三款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”。

隨著上述解釋明確什么是“誤導(dǎo)公眾”行為，一般認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第13條第3款的規(guī)定可以用來制止淡化馳名商標(biāo)顯著特征、貶損其市場聲譽(yù)和不正當(dāng)利用其市場聲譽(yù)的行為，即所謂的反淡化保護(hù)。

2019年4月發(fā)布的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第11.4條明確地將《商標(biāo)法》第13條第3款“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益可能受到損害”的情形進(jìn)行了區(qū)分：

（1）在不相同或者不類似的商品上申請注冊的訴爭商標(biāo)是對引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，足以使相關(guān)公眾對使用引證商標(biāo)和訴爭商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用引證商標(biāo)和訴爭商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的；

（2）在不相同或者不類似的商品上申請注冊的訴爭商標(biāo)是對引證商標(biāo)的復(fù)制、摹仿或者翻譯，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱引證商標(biāo)的顯著性、貶損引證商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用引證商標(biāo)的市場聲譽(yù)的。

上述審理指南明確了馳名商標(biāo)的跨類混淆和淡化的不同情形，但實(shí)踐中，如何判斷爭議商標(biāo)是構(gòu)成跨類混淆的情形還是淡化的情形？個(gè)案中需要結(jié)合案件事實(shí)，具體分析訴爭商標(biāo)的注冊和使用可能會給馳名商標(biāo)權(quán)利造成的損害后果，到底是可能造成產(chǎn)品來源混淆或者誤認(rèn)為可能存在聯(lián)系，還是可能導(dǎo)致減弱馳名商標(biāo)顯著性、貶損馳名商標(biāo)商譽(yù)，或者不當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽(yù)的后果，通過分析可能的損害后果來認(rèn)定跨類混淆抑或是淡化。而同時(shí)，商標(biāo)的顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等因素也會影響跨類混淆和淡化的認(rèn)定。

商標(biāo)顯著性對于跨類混淆和淡化的影響

商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，或稱第二含義顯著性。在馳名商標(biāo)跨類混淆中，商標(biāo)顯著性是需要參考的因素，但并非最重要因素，一般認(rèn)為，跨類混淆中，固有顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予越強(qiáng)的保護(hù)。

在馳名商標(biāo)淡化中，則更加注重對馳名商標(biāo)顯著性的考察。既然對馳名商標(biāo)的淡化包含“減弱馳名商標(biāo)的顯著性”，可以推斷，在同等條件下，固有顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，其與馳名商標(biāo)權(quán)利人之間的聯(lián)系越緊密，他人在非類似商品或服務(wù)上使用就則越容易導(dǎo)致馳名商標(biāo)的淡化。例如在“北京愛奇藝訴福建愛奇藝”的案件中，法院就充分認(rèn)可了“愛奇藝”標(biāo)志的獨(dú)特性，認(rèn)為“愛奇藝”為臆造詞，字體的組合并無特殊的含義，具有較強(qiáng)的固有顯著性，經(jīng)過北京愛奇藝公司長期的宣傳與使用已為相關(guān)公眾所熟知，且被訴商標(biāo)“愛奇藝”字體最大，與在先商標(biāo)的主要部分在文字讀音上均相同，已構(gòu)成近似商標(biāo)。最終，該案一審給予了跨類混淆的保護(hù)，二審認(rèn)為構(gòu)成了來源的誤認(rèn)以及可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生淡化聯(lián)想。[1]

對于不具有固有顯著性而通過長期廣泛宣傳和使用獲得了顯著性而被認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)，知名度可以彌補(bǔ)商標(biāo)顯著性不高的缺點(diǎn)，如果可以證明商標(biāo)經(jīng)過其權(quán)利人的宣傳和使用達(dá)到了公眾可以直接聯(lián)想到馳名商標(biāo)的程度，同樣可以給予反淡化保護(hù)。例如，在字節(jié)公司訴永和食品商標(biāo)侵權(quán)案中，法院認(rèn)為“今日頭條”商標(biāo)雖然缺乏顯著性，是對提供新聞資訊功能的描述性商標(biāo)，但是經(jīng)過字節(jié)跳動公司大量的持續(xù)地宣傳和使用從而獲得了后天較強(qiáng)的顯著特征，并與字節(jié)跳動公司形成了較為緊密的對應(yīng)關(guān)系，因此對顯著性抗辯不予支持。法院對于永和公司主張的商標(biāo)使用時(shí)間較短無法達(dá)到知名度要求的抗辯，認(rèn)為字節(jié)跳動公司所在的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性決定了相對于傳統(tǒng)紙媒行業(yè)而能夠在短時(shí)間內(nèi)累積較高市場知名度和影響力的可能性，因此知名度抗辯亦支持。最終，法院認(rèn)為“今日頭條”手機(jī) APP 的相關(guān)公眾為一般普通公眾，能夠包含被訴商標(biāo)的相關(guān)公眾，被告永和公司的標(biāo)識使用減弱了涉案商標(biāo)的顯著性，判定字節(jié)公司應(yīng)獲得反淡化保護(hù)。[2]

但是，此種情形的審理應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，應(yīng)綜合考慮馳名商標(biāo)跨類保護(hù)與公共領(lǐng)域不受侵犯之間的平衡，以防止對馳名商標(biāo)的淡化保護(hù)侵犯商業(yè)主體獲取共有資源的自由度，甚至造成對公共領(lǐng)域資源的壟斷。

知名度對跨類混淆和淡化的影響

不管是判定跨類混淆還是淡化，都要求在先商標(biāo)具有知名度達(dá)到馳名的程度。根據(jù)一般理解，當(dāng)一個(gè)商標(biāo)的知名度在社會上非常高的時(shí)候，他人在類似商品或服務(wù)上，或者在不相類似的商品或服務(wù)上摹仿或者翻譯該馳名商標(biāo)，反而不容易產(chǎn)生混淆，但很容易使公眾認(rèn)為該商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，即產(chǎn)生聯(lián)想。因此，一個(gè)商標(biāo)的知名度越高，確實(shí)越容易導(dǎo)致淡化或者“搭便車”的損害后果，越應(yīng)該獲得反淡化保護(hù)。

至于給予馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)時(shí)，對商標(biāo)知名度的要求是否比給予跨類混淆保護(hù)的知名度要求更高，相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋并無此類的要求，從實(shí)踐案例中也無法得出這樣的結(jié)論。至于在商標(biāo)知名度等同的條件下，具體案例中是給予跨類混淆保護(hù)還是反淡化保護(hù)，需要結(jié)合商標(biāo)的顯著性、商品的關(guān)聯(lián)度等其他因素進(jìn)行綜合判斷。

商品關(guān)聯(lián)度對跨類混淆和淡化的影響

商品的關(guān)聯(lián)性是區(qū)分認(rèn)定跨類混淆和淡化的重要因素。一般而言，跨類混淆給予商品關(guān)聯(lián)度更多的關(guān)注，更加強(qiáng)調(diào)商品之間的關(guān)聯(lián)。當(dāng)商品之間缺乏關(guān)聯(lián)性時(shí)，相關(guān)公眾一般不會在商品來源或者馳名商標(biāo)所有人與訴爭商標(biāo)申請人的特定關(guān)系上產(chǎn)生混淆。例如在“六福珠寶訴商評委”一案中，法院認(rèn)定了“六福”商標(biāo)為第14類珠寶商品上構(gòu)成馳名商標(biāo)，但訴爭商標(biāo)使用的“空氣類壓縮機(jī)、發(fā)電機(jī)”等農(nóng)業(yè)機(jī)械商品與珠寶類商品之間性質(zhì)用途、消費(fèi)對象差異較大，關(guān)聯(lián)較弱，相關(guān)公眾不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。[3]

商品的關(guān)聯(lián)性分析應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案事實(shí)，例如訴爭商標(biāo)實(shí)際使用的情況等因素具體分析。在“諾和諾德”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟再審案[4]中，法院查明其樂大帝公司將使用被異議商標(biāo)的產(chǎn)品，以具有預(yù)防糖尿病足功效進(jìn)行宣傳，并在糖尿病學(xué)術(shù)會議現(xiàn)場、醫(yī)院等場所進(jìn)行展示、銷售，被異議商標(biāo)實(shí)際使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品在銷售渠道、消費(fèi)群體等方面關(guān)聯(lián)程度較高。相關(guān)公眾在上述商品上看到被異議商標(biāo)時(shí)，容易認(rèn)為相關(guān)商品由諾和諾德公司提供或與其存在特點(diǎn)關(guān)聯(lián)，從而損害諾和諾德公司的合法利益。該案中，雖然馳名商標(biāo)所使用的醫(yī)藥制劑等第5類商品與被異議商標(biāo)所使用的鞋等第25類商品在商品的功能、用途、生產(chǎn)部門等方面差別較大，天然的關(guān)聯(lián)性很弱，但是從被異議商標(biāo)實(shí)際使用的商品所針對的受眾，以及實(shí)際宣傳等特殊情形可能會導(dǎo)致相關(guān)公眾對其來源混淆或者認(rèn)為與馳名商標(biāo)所有人之間存在特定的關(guān)聯(lián)。

在YKK商標(biāo)異議復(fù)審再審案[5]中，法院認(rèn)為被異議商標(biāo)所使用的商品“車輛內(nèi)裝飾品”與引證商標(biāo)所使用的“拉鏈”難以認(rèn)為相同或者類似商品，但是在案證據(jù)可以證明拉鏈可以使用在車輛內(nèi)裝飾品上，兩者屬于上下游產(chǎn)品關(guān)系。綜合考慮引證商標(biāo)YKK的顯著性，及其使用在拉鏈商品上已經(jīng)具有很高知名度的事實(shí)，可以認(rèn)定被異議商標(biāo)所使用的商品“車輛內(nèi)裝飾品”與引證商標(biāo)的商品“拉鏈”具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。

由上述案件可知，證明商品的關(guān)聯(lián)性往往是獲得跨類保護(hù)的關(guān)鍵。從這個(gè)角度看，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍可以是動態(tài)的，即在個(gè)案中證明商品的關(guān)聯(lián)程度來獲得跨類保護(hù)。而這些個(gè)案中的認(rèn)定，例如第5類商品跨類保護(hù)到第25類并非一般標(biāo)準(zhǔn)，而僅是結(jié)合個(gè)案事實(shí)的判定。

此外，現(xiàn)代商業(yè)模式的發(fā)展也是導(dǎo)致不同商品之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性的因素。商品的經(jīng)銷從線下到線上，從多點(diǎn)到一站式經(jīng)營，加之品牌產(chǎn)品鏈條的不斷延長，商品的銷售渠道的改變等因素，使得不同的商品之間產(chǎn)生密切的關(guān)聯(lián)性。例如，在勞斯萊斯汽車有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“雖然訴爭商標(biāo)核定使用的“蓄電池、揚(yáng)聲器音響、運(yùn)載工具用蓄電池”等商品與引證商標(biāo)一、二核定使用商品在功能用途、生產(chǎn)部門等方面具有一定差異，但客觀上存在一定的關(guān)聯(lián)，與此同時(shí)，考慮到新能源電動汽車行業(yè)的不斷發(fā)展及各汽車行業(yè)生產(chǎn)企業(yè)多元化發(fā)展的客觀事實(shí)，訴爭商標(biāo)核定使用的商品與引證商標(biāo)據(jù)以馳名的汽車等商品的關(guān)聯(lián)程度不斷加強(qiáng)，基于前述分析，若訴爭商標(biāo)使用在核定商品上，易使相關(guān)公眾聯(lián)想到引證商標(biāo)一、二，進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)公眾可能會誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)與原告馳名商標(biāo)存在某種特定聯(lián)系，從而對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)”。[6]

二、淡化的認(rèn)定是否要以混淆為前提

關(guān)于馳名商標(biāo)跨類保護(hù)中“混淆”和“淡化”是什么關(guān)系，學(xué)界和實(shí)務(wù)屆一直存在爭議，淡化的成立是否需要以混淆為前提？淡化是否依附于混淆？學(xué)者鄧宏光認(rèn)為《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第2款中對“商標(biāo)淡化”的引入是對《商標(biāo)法》第13條第3款作出的擴(kuò)張解釋，所以“商標(biāo)淡化”是寄居于“商標(biāo)混淆”之下的，也就是說我國的商標(biāo)淡化認(rèn)定似乎要以混淆為前提的。[7]學(xué)者劉維認(rèn)為馳名商標(biāo)跨類保護(hù)認(rèn)定應(yīng)以“商標(biāo)混淆”為基本原則，在有必要論證沖淡損害情形下需要適用“商標(biāo)淡化”，也就是認(rèn)為“混淆”和“淡化”是兩個(gè)判斷體系，但是“混淆”的地位比“淡化”更重。[8]黃匯教授則認(rèn)為淡化不應(yīng)以混淆為前提。[9]

2019年4月發(fā)布的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第11.4條將“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益可能受到損害”劃分為 “直接或間接混淆”和“淡化”兩種不同的情形，這也給我們提供了思路。筆者認(rèn)為，“直接或間接混淆”和“淡化”實(shí)際上并非先后判斷順序或者前提與結(jié)論的關(guān)系，而是兩條完全不同的判斷路徑。淡化的認(rèn)定并不以“混淆或者間接混淆”作為認(rèn)定的基礎(chǔ)或者前提，只要“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”就有可能構(gòu)成淡化情形。

三、跨類混淆與淡化可否同時(shí)適用在同一案件中

在同一個(gè)案件中，是否有既存在混淆的情形又存在淡化的情形，需要根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷。筆者認(rèn)為，并沒有依據(jù)認(rèn)為同一案件中不應(yīng)同時(shí)適用跨類混淆與淡化。實(shí)踐中也存在認(rèn)定既構(gòu)成跨類混淆也構(gòu)成淡化的案例，例如在勞斯萊斯汽車有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局有關(guān)“勞獅萊獅”無效宣告一案中，一審法院認(rèn)定，“訴爭商標(biāo)核定使用的‘鋼板；鋼管；金屬門’等商品與引證商標(biāo)一核定使用的汽車等商品雖不構(gòu)成類似商品，但存在交叉的消費(fèi)群體，訴爭商標(biāo)的注冊使用容易使相關(guān)公眾將其與引證商標(biāo)一產(chǎn)生聯(lián)系，從而可能造成對商品來源的誤認(rèn)。即使部分公眾能夠認(rèn)識到訴爭商標(biāo)與原告的引證商標(biāo)一并無關(guān)系，此種聯(lián)想亦會破壞引證商標(biāo)一與原告之間的聯(lián)系，從而減弱引證商標(biāo)一的顯著性，致使原告的利益受到損害。”二審法院予以支持。[10]

雖然我國目前已經(jīng)初步建立起馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)機(jī)制，但尚不完善，實(shí)踐中存在著很多問題，司法實(shí)踐中也存在分歧。另外，馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)目前還缺乏詳細(xì)的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具體案件的審理依賴于法官的自由裁量權(quán)，具體糾紛的認(rèn)定也存在爭議。雖然本文嘗試分析了商標(biāo)顯著性、知名度、商品關(guān)聯(lián)度等幾大考慮因素對于馳名商標(biāo)跨類混淆和淡化的影響，但實(shí)踐中不同案例案情有所不同，需要審理者對于案情的梳理和所有因素的綜合考量。希望行政和司法實(shí)踐中能夠不斷摸索，形成對馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)相對統(tǒng)一的審理標(biāo)準(zhǔn)，在新法通過并實(shí)施后，形成更加完善的對馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)則，既使得馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益得到切實(shí)的應(yīng)有的保護(hù)，又防止給予過寬的壟斷保護(hù)和過度剝奪公眾獲取公共資源的自由度。