近年來，我國司法實踐中涉反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)案件頻繁涌現(xiàn)，但各地法院對于判斷是否存在反向混淆可能性的考量因素并不盡一致，導(dǎo)致相應(yīng)的裁判結(jié)果也大相徑庭。實務(wù)界和理論界對涉反向混淆的商標(biāo)案件討論亦十分熱烈。

在晨光剪刀案[1]中，核心問題就是反向混淆的認(rèn)定，案件經(jīng)歷了一審、二審和再審申訴審查。原告大洋公司是廣東省陽江市一家刀剪公司，2002年，在第8類剪刀商品上注冊“”商標(biāo)。2021年，大洋公司在廣州市南沙區(qū)人民法院發(fā)起訴訟，稱Y文具店（一家晨光文具授權(quán)店鋪）銷售的“M&G晨光”牌文具剪刀，屬于在其注冊商標(biāo)相同或類似商品上使用近似的標(biāo)識，相關(guān)公眾容易產(chǎn)生反向混淆，侵犯其注冊商標(biāo)權(quán)。一審法院組織了多次庭審，還專門啟動了針對反向混淆的類案辯論程序，判定被告Y文具店構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。Y文具店不服一審判決，向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院上訴。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院基本采納了Y文具店的主張，認(rèn)定不構(gòu)成反向混淆，改判駁回大洋公司的全部訴訟請求。而后，大洋公司仍以本案構(gòu)成反向混淆作為核心理由，向廣東省高級人民法院提出了再審申請。經(jīng)審查，廣東省高級人民法院認(rèn)為本案不構(gòu)成反向混淆，最終裁定駁回了大洋公司的再審申請。本案在一、二審乃至再審申請階段，均對“反向混淆”問題進行了全面深入的審理，且一審法院對此的認(rèn)定結(jié)果與二審法院、再審法院完全不同。

筆者通過分析晨光剪刀商標(biāo)侵權(quán)案，對我國涉反向混淆案件的審判脈絡(luò)及司法觀點演進進行了梳理，總結(jié)了我國反向混淆司法實踐的認(rèn)定要件和各要件的權(quán)重，以期為“反向混淆”案件尋求處理思路。

一、反向混淆理論的起源

 與商標(biāo)標(biāo)識的近似、商品類別的類似要件一致，“混淆可能性”是商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一，混淆理論是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的基石。在傳統(tǒng)的商標(biāo)法的理論體系下，“混淆”通常對應(yīng)的是“正向混淆”或“直接混淆”，即相關(guān)公眾將被告的商品或者服務(wù)誤認(rèn)為來源于商標(biāo)權(quán)人。與之相反，“反向混淆”是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)被在后使用者廣泛使用之后，商標(biāo)與在后使用者的聯(lián)系更為密切，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自在后使用人[2]。

 “反向混淆”這一概念是1918年由美國的霍姆斯法官首次提出，直到1977年“反向混淆”理論才在Big O案中被美國法院所正式接受，美國第十巡回法院1977年對該案的判決被稱為反向混淆的起源性判例[3]。經(jīng)過美國司法實踐多年來的發(fā)展和醞釀，美國各巡回法院雖未就“反向混淆”的認(rèn)定達成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，但所有巡回法院都接受了反向混淆理論，而且部分巡回法院已經(jīng)有了分析反向混淆的框架。[4]美國法院普遍認(rèn)為，反向混淆僅出現(xiàn)于在后使用者所作廣告和促銷會淹沒在先使用者市場聲譽，致使相關(guān)公眾因混淆而誤解為在先使用者商品來源于在后使用者的情形[5]。因此，“反向混淆”的制度初衷，是為了防止作為在后使用者的大公司借助自己的宣傳實力任意侵害小公司的商標(biāo)權(quán)，使得小公司難以建立自己的市場信譽，避免小公司喪失了其在先商標(biāo)的價值及未來進入市場的能力，也就是防止市場上出現(xiàn)“大魚吞小魚”的現(xiàn)象。

 我國的“反向混淆”理論起源較晚，且至今未在商標(biāo)法律規(guī)范文件中對“反向混淆”概念及判定要件進行明確規(guī)定。而司法實踐中，多年來“反向混淆”的案例一直頻繁涌現(xiàn)、層出不窮，我國各地各級法院對于“反向混淆”的認(rèn)定未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。但隨著理論界、司法實踐對“反向混淆”認(rèn)知的進一步深入，各級法院也漸漸形成了較為明晰的判斷要件，裁判標(biāo)準(zhǔn)逐步趨于完備。更重要的是，“反向混淆”的各個要件在最終侵權(quán)定性上的權(quán)重也并非是一成不變的，不同要件之間的權(quán)重變化體現(xiàn)了我國司法實踐對于商標(biāo)法立法宗旨、商標(biāo)注冊制度的踐行，更呈現(xiàn)出比例原則在商標(biāo)法律實踐的運行智慧。

二、反向混淆理論在我國司法實踐的階段性發(fā)展

（一）萌芽階段——突破正向混淆認(rèn)知下的探索

1. “冰點”案

 學(xué)界普遍將2002年的“冰點”案視為我國的反向混淆第一案，原告是在先“冰點”注冊商標(biāo)權(quán)利人，權(quán)利商標(biāo)核定使用在“礦泉水”等商品上，原告經(jīng)營“冰點水”產(chǎn)品，“冰點”商標(biāo)是重慶市著名商標(biāo)。被告是在后“冰點”標(biāo)識使用者，在全國范圍內(nèi)大量銷售“青啤冰點紅茶”產(chǎn)品。該案中，重慶一中院對混淆要件的論述十分簡單，稱“被告在類似商品上將與原告注冊商標(biāo)‘冰點’相同或近似的標(biāo)志作為商品名稱使用，且‘冰點’二字在‘青啤冰點紅茶’中明顯大于其他文字，故在施以一般注意力的情況下，不僅易造成相關(guān)公眾對‘冰點水’或‘青啤冰點紅茶’的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為二者有特定聯(lián)系，而且易產(chǎn)生被告與原告之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認(rèn)識。”

 可見，法院實際上并未提出反向混淆的概念，更未區(qū)分反向混淆與正向混淆，而是采用較為模糊化、開放式的表述。因為在該案原被告雙方均有一定市場影響力的情況下，相關(guān)公眾會產(chǎn)生何種形式、何等程度的混淆難以預(yù)測。既有可能和傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)案件一樣，誤認(rèn)為被告的“青啤冰點紅茶”產(chǎn)品來源于原告；也有可能基于被告長期的大量宣傳推廣，導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為原告的“冰點水”產(chǎn)品來源于被告，或者原被告之間存在特定關(guān)聯(lián)，阻礙了原告“冰點”注冊商標(biāo)的商譽建立，破壞了商標(biāo)的固有權(quán)能。但“冰點”案無疑在我國司法實踐中打開了一個別樣的視野，即在商標(biāo)注冊制下，混淆的可能性并非只有正向這一種。

2. “藍(lán)色風(fēng)暴”案

 在“冰點”案之后，真正引發(fā)對反向混淆展開熱議的案件實際上2007年的“藍(lán)色風(fēng)暴”案。原告藍(lán)野公司是在先“藍(lán)色風(fēng)暴”注冊商標(biāo)權(quán)人，該商標(biāo)核定使用在第32類“水（飲料）、可樂”等商品上。被告百事可樂公司在后推出“藍(lán)色風(fēng)暴”主題促銷宣傳活動，且在可樂商品上印有“百事可樂”文字商標(biāo)標(biāo)識，而在“百事可樂”商標(biāo)標(biāo)識的兩側(cè)上方標(biāo)有“藍(lán)色風(fēng)暴”文字。該案中，藍(lán)野公司在一審、二審中均明確主張百事可樂公司構(gòu)成“反向混淆”。浙江省高級人民法院確切地表述了被訴侵權(quán)行為存在何種混淆可能性，可能造成的何種形式的損害后果。浙江省高級人民法院認(rèn)為，“是否會使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆的判斷，不僅包括相關(guān)公眾誤認(rèn)為后商標(biāo)使用人的產(chǎn)品來源于在先注冊的商標(biāo)專用權(quán)人；也包括相關(guān)公眾誤認(rèn)在先注冊的商標(biāo)專用權(quán)人的產(chǎn)品來源于后商標(biāo)使用人。本案中，百事可樂公司通過一系列的宣傳促銷活動，已經(jīng)使‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)具有很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽，當(dāng)藍(lán)野公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊的‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)時，消費者往往會將其與百事可樂公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為藍(lán)野公司生產(chǎn)的‘藍(lán)色風(fēng)暴’產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)，使藍(lán)野公司與其注冊的‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)的聯(lián)系被割裂，‘藍(lán)色風(fēng)暴’注冊商標(biāo)將失去其基本的識別功能，藍(lán)野公司寄予‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的。”由此，本案雖未直接解釋反向混淆概念的內(nèi)涵外延，但直接將反向混淆解釋為混淆的一種，且從商標(biāo)法的立法宗旨闡明了反向混淆的非法性。

 2010年之前的商標(biāo)司法實踐雖在法院認(rèn)定的部分沒有直接出現(xiàn)反向混淆一詞，尚未明確探索出反向混淆的審判標(biāo)準(zhǔn)，但已形成了突破正向混淆概念的認(rèn)知，拓寬了混淆要件的外延，識別了反向混淆的表現(xiàn)形式及損害后果，使得反向混淆行為逐漸被司法所認(rèn)知并規(guī)制，闡明了注冊商標(biāo)權(quán)利在此種情形下得以保護。

（二）蓬勃發(fā)展階段——反向混淆構(gòu)成要件的明晰

 在2010年后，尤其集中在2016至2018年，隨著理論界及司法實踐對反向混淆認(rèn)識的深入，司法實踐也陸續(xù)演化出一批涉及反向混淆認(rèn)定的案例。在該等案例中，法院也慢慢揭開了反向混淆的“神秘面紗”，不再閃爍其詞，而是正面肯定了各場景下存在的反向混淆可能性，讓反向混淆成為了被大量生效判決所明確認(rèn)定的概念。在2010至2020年左右，雖有少數(shù)判例在涉反向混淆問題時仍然作出了否定性的認(rèn)定，但此階段的大多數(shù)判例在涉反向混淆問題上展現(xiàn)出了更為積極、正面、肯定的傾向性意見。

 由于我國商標(biāo)法并無“反向混淆”這一法定概念，因此對于反向混淆情形在我國商標(biāo)法律體系下的規(guī)制依據(jù)仍是《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（二）項“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”。同時，基于反向混淆行為表現(xiàn)形式的特殊性，司法實踐在認(rèn)定構(gòu)成反向混淆的案例時，并未采用與正向混淆完全相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院既會考慮被訴侵權(quán)標(biāo)識的實際使用情況，結(jié)合注冊商標(biāo)的顯著性和知名度，還會對標(biāo)識的近似程度和商品類別的類似程度進行綜合考慮。

筆者梳理了從2015年至今全國各級法院認(rèn)定被告構(gòu)成反向混淆的案例，在司法實踐中，反向混淆的構(gòu)成要件大致包括：（1）被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)之間的標(biāo)識近似程度和商品類別的類似程度較高，給相關(guān)公眾留下的識別空間較??；（2）原告真實、誠信地使用了權(quán)利商標(biāo)；（3）被告知道或應(yīng)當(dāng)知道原告權(quán)利商標(biāo)的存在；（4）被告往往有知名度較高的主商標(biāo)且將被訴標(biāo)識與主商標(biāo)一起使用，或是對被訴標(biāo)識進行大量廣告宣傳，致使商標(biāo)與被告的聯(lián)系更為密切，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自被告。

 且不難發(fā)現(xiàn)，在司法實踐對涉反向混淆案例的審判角度演進中，隨著時間的推進，各地各級法院在認(rèn)定具有反向混淆可能性時，所考察的要素越來越細(xì)致化、多元化。具體而言：

 （1）在標(biāo)識的近似程度、商品類別的類似程度上，被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)距離越近，留給相關(guān)公眾的識別空間就越小，權(quán)利商標(biāo)發(fā)揮識別功能的空間也越窄，對其商標(biāo)專用權(quán)的損害就越大。反言之，如果被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)在標(biāo)識雖有一定近似性、類別有一定關(guān)聯(lián)性的情況下，但二者在客觀上存在可被識別的區(qū)別，在商品的流通過程中加之商品定價、消費對象、銷售渠道的區(qū)別，使用被訴標(biāo)識的主體常常在被訴商品上具有較為穩(wěn)定的用戶群體，相關(guān)公眾也難以對二者的來源產(chǎn)生混淆。

 值得一提的是，在認(rèn)定構(gòu)成反向混淆的案例中，常有被告曾在案涉商品類別上申請注冊過被訴標(biāo)識，該等商標(biāo)注冊申請往往以失敗告終，且多是因為引證了原告的權(quán)利商標(biāo)而被商標(biāo)局駁回，或是被原告提出過異議或者無效。在此情況下，法院普遍認(rèn)為，一方面，商標(biāo)行政程序中已經(jīng)對被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)的近似性和商品類別的類似性作出了評判，結(jié)果是肯定的，對民事訴訟有一定參考價值；另一方面，被告通過行政程序已經(jīng)知悉原告及權(quán)利商標(biāo)的存在，被告未能就相關(guān)類別獲得商標(biāo)注冊的情況下，仍突出使用被訴標(biāo)識，存在法律上的可責(zé)性。

（2）對于原告是否真實、誠信地使用了權(quán)利商標(biāo)這一評判標(biāo)準(zhǔn)，法院主要依據(jù)比例原則對原被告雙方的標(biāo)識使用情況進行考量，旨在避免一些商標(biāo)權(quán)人惡意注冊、囤積商標(biāo)后，反倒以此為謀取不正當(dāng)利益的工具，其不僅不使用權(quán)利商標(biāo)，還因權(quán)利商標(biāo)知名度低而更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾出現(xiàn)“反向混淆”，形成“弱即有理”“越弱越易反向混淆”的錯愕局面。

 在這一要件的具體考量上，由于此類案件的被告往往具有較高知名度，法院一方面會考察原告在權(quán)利商標(biāo)申請時及權(quán)利商標(biāo)使用過程中是否存在攀附被告商譽的故意，是否刻意接近被告，甚至主動尋求混淆的故意，如原告并無此類行為，其在經(jīng)營過程中通過真實、善意、正當(dāng)?shù)厥褂米陨虡?biāo)，原告積累企業(yè)商譽的行為應(yīng)得到肯定。

（3）被告是否知道或應(yīng)當(dāng)知道原告權(quán)利商標(biāo)的存在，是否存在主觀惡意，這一標(biāo)準(zhǔn)并非是所有認(rèn)定構(gòu)成反向混淆案例普遍適用或是在裁判文書中所明確記載的標(biāo)準(zhǔn)，但不難發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定反向混淆的裁判文書中一般都對被告在訴訟前知道或應(yīng)當(dāng)知道原告權(quán)利商標(biāo)存在的事實進行了認(rèn)定。例如，在新百倫案、妙妙案、米家案等案件中，被告在商標(biāo)行政程序中知悉原告及權(quán)利商標(biāo)的存在；在南方黑芝麻案中，被告與原告曾存在合作關(guān)系。在此情況下，被告知道或應(yīng)當(dāng)知道原告權(quán)利商標(biāo)的存在，其在經(jīng)營活動中未予避讓，在相關(guān)商品類別上突出使用被訴標(biāo)識，主觀上放任混淆結(jié)果的發(fā)生。

（4）被告往往有知名度較高的主商標(biāo)且將被訴標(biāo)識與主商標(biāo)一起使用，或是對被訴標(biāo)識進行大量廣告宣傳，致使商標(biāo)與被告的聯(lián)系更為密切，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自被告。反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的經(jīng)濟實力和市場地位，強行使用與他人在先注冊商標(biāo)相同或?qū)嵸|(zhì)相同的標(biāo)識，致使注冊在先的商標(biāo)聲譽被淹沒。反向混淆制度旨在保護商標(biāo)的固有權(quán)能，如果在后使用者的廣告宣傳充斥市場，則將明顯損害注冊商標(biāo)識別商品服務(wù)來源的功能，使得注冊商標(biāo)無法發(fā)揮識別來源的作用。如果認(rèn)為被訴侵權(quán)人更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標(biāo)的標(biāo)識，將對該注冊商標(biāo)專用權(quán)造成基本性損害，同時也破壞了公平競爭的市場秩序，同時增加了消費者識別商品來源的成本，應(yīng)當(dāng)予以制止。

（三）新發(fā)展階段——全面綜合考量排除反向混淆可能性的因素

 如上所述，在2010年至2020年各地涌現(xiàn)了一批認(rèn)定構(gòu)成反向混淆的案例后，由于反向混淆的法理及構(gòu)成要件規(guī)則遠(yuǎn)復(fù)雜于正向混淆，一方面，導(dǎo)致了各地法院對于涉及反向混淆的案件出現(xiàn)了較為懸殊的認(rèn)知和裁判結(jié)果；另一方面，使得反向混淆的理論適用在司法實踐中出現(xiàn)泛化的趨勢：諸多司法案例中，只要被訴侵權(quán)人的知名度高于權(quán)利人，相關(guān)公眾難以產(chǎn)生正向混淆時，權(quán)利人即會主張存在反向混淆的可能性，個別案件中還有法院在權(quán)利人未主張構(gòu)成反向混淆的情況下，主動適用反向混淆規(guī)則。

 而在2020年之后，從相關(guān)判例中不難看出，我國司法實踐對于反向混淆的認(rèn)定規(guī)則開始逐漸明晰，實踐中雖有認(rèn)定構(gòu)成反向混淆的判例，但此階段的大多數(shù)判例在涉反向混淆問題上展現(xiàn)出了更為謹(jǐn)慎、全面、保留性的傾向意見。其既體現(xiàn)在上文所述案件在認(rèn)定構(gòu)成反向混淆時的裁判要件逐步趨近一致，也體現(xiàn)在認(rèn)定不構(gòu)成反向混淆的情況下，法院將更加全面地從商標(biāo)法的宗旨和立法目的出發(fā)，避免注冊商標(biāo)制度成為純粹的商標(biāo)圈地活動，而使得經(jīng)營者誠信經(jīng)營商業(yè)標(biāo)識所累積的商譽缺乏保障。法院會對個案進行全面多維考慮。具體而言：

（1）考察商標(biāo)共存的可能性。如果商標(biāo)不存在共存的可能性，在后使用的商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)進行合理的避讓，而非通過強行使用吞噬他人在先注冊的知名度較弱的商標(biāo)。如果使用行為并未損害注冊商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導(dǎo)致市場混淆的后果，該種使用行為即不在商標(biāo)法所禁止的范圍之中。如注冊商標(biāo)和被控侵權(quán)標(biāo)識具有在市場上共存的可能性，對于相關(guān)消費者而言并不會當(dāng)然地造成混淆或誤認(rèn)，要充分尊重相關(guān)消費者已在客觀上將商標(biāo)區(qū)分開來的市場實際。

（2）注冊商標(biāo)專用權(quán)以核定注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限，禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的禁用權(quán)強度與注冊商標(biāo)本身的顯著性、知名度程度成正比例關(guān)系。對于顯著性弱、知名度低的商標(biāo)，應(yīng)將其禁用權(quán)限定于較小的范圍，否則將與商標(biāo)法的立法宗旨相悖。如果注冊商標(biāo)在中國境內(nèi)較少被使用，在中國境內(nèi)的銷售數(shù)量少、影響力小，權(quán)利人未通過對注冊商標(biāo)的使用使之獲得較強的顯著性及知名度，則相關(guān)公眾更不易對被訴侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)及其相應(yīng)商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。即，不能因為注冊商標(biāo)的公眾認(rèn)知度低，就認(rèn)為相關(guān)公眾更容易把使用了注冊商標(biāo)的商品誤認(rèn)為來源于被控侵權(quán)人。

（3）不能把被控侵權(quán)標(biāo)識的知名度作為反向混淆可能性的唯一考量因素。即，不能因為被控侵權(quán)標(biāo)識的公眾認(rèn)知度高，就當(dāng)然地認(rèn)為相關(guān)公眾更容易把使用注冊商標(biāo)的商品誤認(rèn)為來源于被控侵權(quán)人，就認(rèn)為構(gòu)成反向混淆。

（4）被訴侵權(quán)標(biāo)識與注冊商標(biāo)的樣式、被訴侵權(quán)商品服務(wù)與注冊商標(biāo)核定使用的商品服務(wù)之間存在一定的區(qū)別，二者的銷售價格、銷售渠道、消費對象等方面存在一定不同。在特定的銷售場景下，相關(guān)公眾擁有對二者進行區(qū)分、識別的空間。

（5）相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將被訴侵權(quán)標(biāo)識與該標(biāo)識的實際使用者（被告）之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，即相關(guān)公眾看到被訴標(biāo)識將直接地、唯一地聯(lián)想到該標(biāo)識的實際使用者被告，而非其他任何不相關(guān)的主體，當(dāng)然也不會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自被告。

（6）正向混淆的侵權(quán)認(rèn)定無需考慮主觀因素，而反向混淆的侵權(quán)認(rèn)定可能會考慮被告的主觀因素，即被告主觀上有無借用權(quán)利商標(biāo)商譽的意圖。

 個案若具備上述情形，可以考慮排除反向混淆的適用空間。例如，在晨光剪刀案件中，對于原告大洋公司主張Y文具店銷售帶有“M&G晨光”標(biāo)識的文具剪刀商品具有反向混淆可能性，會導(dǎo)致相關(guān)公眾看到大洋公司銷售帶有其注冊商標(biāo)“圖片”的刀剪商品，會誤認(rèn)為該等商品是由晨光公司提供。一審法院認(rèn)可了原告主張。而本案如從反向混淆的認(rèn)定要件，以及排除反向混淆可能性的因素出發(fā)：（1）被訴標(biāo)識“M&G晨光”與權(quán)利商標(biāo)“圖片”雖均有“晨光”字樣，但從音形義上均有明顯區(qū)別。被訴侵權(quán)產(chǎn)品文具剪刀與權(quán)利商標(biāo)核定使用的刮鱗刀、切菜刀、修枝剪等商品的功能、用途不相同，且在消費對象、銷售渠道上也存在差異，留給相關(guān)公眾充裕的識別空間。（2）原告雖對權(quán)利商標(biāo)偶有使用，但使用證據(jù)少，且產(chǎn)品主要出口海外，無法證明其權(quán)利商標(biāo)在國內(nèi)有任何知名度，且沒有提供反向混淆的任何證據(jù)。（3）晨光公司在被訴商品上使用的是“M&G晨光”標(biāo)識，晨光公司在文具商品上有“M&G晨光”“晨光”的注冊商標(biāo)，且該商標(biāo)在文具商品上的極高的知名度和影響力，已有司法、行政程序認(rèn)馳的記錄。被告及晨光公司在經(jīng)營活動中并未向原告權(quán)利商標(biāo)靠近，已是對原告注冊商標(biāo)進行了避讓，沒有攀附原告商譽的故意，更沒有放任混淆結(jié)果的發(fā)生。（4）被訴標(biāo)識是晨光公司長期使用的商標(biāo)，是其主商標(biāo)、核心商標(biāo)。晨光公司無論是“晨光”相關(guān)商標(biāo)的注冊時間，還是“晨光”商標(biāo)、字號等標(biāo)識在中國境內(nèi)的使用時間都遠(yuǎn)早于原告大洋公司。晨光公司并非是在后進入注冊商標(biāo)核定使用商品領(lǐng)域的主體，也不是在后申請商標(biāo)的主體，更沒有將主商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識組合使用，并不存在晨光公司突然選擇用新的子品牌進入到其過去從未涉及的文具剪刀領(lǐng)域的情形。晨光公司從未企圖瓜分與文具商品完全不同的傳統(tǒng)刀剪市場，這與傳統(tǒng)的構(gòu)成反向混淆的案件完全不同。晨光公司完全沒有利用自身的經(jīng)濟實力和市場地位，強行使用與原告的注冊商標(biāo)相似的標(biāo)識，致使注冊在先的商標(biāo)聲譽被淹沒，使得注冊商標(biāo)無法發(fā)揮識別來源的作用。晨光公司沒有任何“侵占”大洋公司注冊商標(biāo)的主觀故意和客觀可能性。

 鑒于此，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，標(biāo)有“M&G晨光”標(biāo)識的文具剪刀早于2009年已經(jīng)存在并且通過相關(guān)宣傳資料推廣發(fā)布，而大洋公司未能證明在2009年期間其權(quán)利注冊商標(biāo)已有一定的知名度，無從得出被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售行為將擠占大洋公司使用權(quán)利商標(biāo)的商品的市場份額的結(jié)論。廣東省高級人民法院對廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的觀點予以認(rèn)可，廣東省高級人民法院認(rèn)為，被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)的近似程度低，文具剪刀與行業(yè)用剪刀類似性程度較低，對權(quán)利商標(biāo)的保護范圍應(yīng)與其知名度成正比，不應(yīng)隨意擴大。鑒于被訴標(biāo)識使用人主觀上并無借用權(quán)利商標(biāo)商譽的意圖，亦不會實質(zhì)性損害權(quán)利商標(biāo)與其核定使用的商品之間的聯(lián)系，故不構(gòu)成反向混淆。

   三、結(jié)語與展望

 我國司法實踐對于反向混淆已普遍接受，且涉反向混淆案件已形成較為統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)滿足下述要件時，存在構(gòu)成反向混淆的可能性，包括：（1）被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)之間的標(biāo)識近似程度和商品類別的類似程度較高，給相關(guān)公眾留下的識別空間較??；（2）原告真實、誠信地使用了權(quán)利商標(biāo)；（3）被告知道或應(yīng)當(dāng)知道原告權(quán)利商標(biāo)的存在；（4）被告將有知名度較高的主商標(biāo)且將被訴標(biāo)識與主商標(biāo)一起使用，或是對被訴標(biāo)識進行大量廣告宣傳，致使商標(biāo)與被告的聯(lián)系更為密切，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自被告。同時，如有下述情形，則屬于排除反向混淆可能性之例外因素，應(yīng)考慮排除反向混淆的適用，包括：（1）被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)具有共存的可能性，且客觀上已共存；（2）權(quán)利商標(biāo)的顯著性弱、知名度低；（3）不能把被控侵權(quán)標(biāo)識的知名度作為反向混淆可能性的唯一考量因素；（4）被訴標(biāo)識與權(quán)利商標(biāo)的樣式、所涉商品服務(wù)類別存在客觀區(qū)別，相關(guān)公眾有識別空間；（5）相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將被訴標(biāo)識與該標(biāo)識的實際使用者（被告）之間建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，也不會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)源自被告；（6）正向混淆的侵權(quán)認(rèn)定無需考慮主觀因素，而反向混淆的侵權(quán)認(rèn)定可能會考慮被告的主觀因素，即被告主觀上有無借用權(quán)利商標(biāo)商譽的意圖。

反向混淆理論作為舶來法律概念的一顆種子，已在中國的司法環(huán)境土壤中孕育并生長了超過20年的時間，在司法實踐中不斷經(jīng)歷著不同觀點的碰撞與磨合、不同案件背景的沖刷洗禮，形成了與我國商標(biāo)法律制度生長脈絡(luò)交相輝映的豐碩果實，逐漸形成相對統(tǒng)一的司法認(rèn)定考慮因素或裁判標(biāo)準(zhǔn)。但商標(biāo)反向混淆理論并無相關(guān)法律條文與之直接對應(yīng)，司法實踐中，反向混淆行為一直被納入《商標(biāo)法》第五十七條中予以規(guī)制。

 反向混淆的適用規(guī)則遠(yuǎn)復(fù)雜于正向混淆，對于反向混淆理論在中國商標(biāo)法律實踐的不斷發(fā)展，筆者建議可以考慮適時從立法層面對反向混淆理論給予正面回應(yīng)，亦可在司法解釋、政策文件層面對其考量因素和構(gòu)成要件做進一步固定和細(xì)化，呈現(xiàn)出反向混淆理論在我國商標(biāo)法體系下的應(yīng)有地位，亦可避免裁量懸殊的判決出現(xiàn)。