對“平衡”進行倫理意義上的分析之前，必須要回答兩個核心的問題：為什么要平衡？誰要平衡？只有在確立了人的主體地位后，人類的經(jīng)濟活動才能有效地進行資源配置，社會才能發(fā)展。在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)利益平衡研究中，常見的勞動理論、人格理論與激勵論等正當(dāng)性論證，主要是基于羅爾斯的正義論，以及功利主義、法律經(jīng)濟分析與福利經(jīng)濟學(xué)而發(fā)展起來的。當(dāng)前研究對于主體之間存在的差異性及其在利益上顯現(xiàn)出的追求差異缺乏足夠的審視。

一、羅爾斯正義論的主體內(nèi)容

知識產(chǎn)權(quán)正義是一個結(jié)合法學(xué)、政治學(xué)與倫理學(xué)的綜合概念，可以規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)主體之間的權(quán)利關(guān)系，同時可以用于分析與指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利設(shè)置及其利益平衡效果的正義性問題。羅爾斯認為：“所有的社會價值?自由和機會、收入和財富以及自尊的基礎(chǔ)，都應(yīng)該平等地分配，除非所有這些價值或其中任何一種價值的不平等分配有利于每一個人。”[1] 從中可見，羅爾斯對其兩個正義原則做出這樣的描述：（1）每個人對于一種平等的基本自由的完全適當(dāng)體制（scheme）都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的。（2）社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的公職和職位應(yīng)該在公平的機會平等的條件下對所有人開放。第二，它們應(yīng)有利于社會最不利成員的最大利益（差別原則）。[2] 在這兩個條件中，“公平的機會平等”在第一個條件這里得到了重新強調(diào)，而第二個條件關(guān)注的重點在于“使不利者獲得最大利益”。

羅爾斯本人也堅持認為，他的理論應(yīng)當(dāng)視為“政治的正義觀念”。需要注意的是，羅爾斯的“作為公平的正義”理論對于極為重要的平等及效率的評價并沒有給予充分的考慮。[3] 的確，我們對羅爾斯的“作為公平的正義”理論進行商榷，部分是由于我們對個體在將知識產(chǎn)權(quán)的分配利益轉(zhuǎn)化為其所認可的“平衡”中遇到的困難（先天的或社會的）的直接關(guān)注。一些將分配利益實際轉(zhuǎn)化為個體認可的利益的能力較差或稟賦較低的人（比如，由于體質(zhì)或智力上的殘疾，或體弱多病、或男女生理上的差別或社會形成的性別限制），即使是持有相等的分配利益基礎(chǔ)上，與轉(zhuǎn)化能力較強的人相比仍處于劣勢。知識產(chǎn)權(quán)利益平衡設(shè)計一定要對主體及其差異予以充分的考慮。正是這個原因，可以看出羅爾斯正義論的一個不足：他的理論只是建立在對“基本善”的持有（而不是每個個體所享有的自由和能力）的基礎(chǔ)上。

羅爾斯在權(quán)衡的正義標(biāo)準(zhǔn)中提出了一個差異原則，即視角轉(zhuǎn)向到最不利者?根據(jù)對不利者的效果，判斷正義的方向。盡管這里又可以提出如何判斷最不利者、如何評價對不利者的效果的新問題，但羅爾斯已經(jīng)注意到了主體之間的差異性及影響。

二、功利主義理論的主體內(nèi)容

功利主義學(xué)說是知識產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利正當(dāng)性的重要理論根據(jù)。該學(xué)說主要源于休謨和邊沁。[4] 功利主義支持者對于社會幸福的判斷是以該社會中最大多數(shù)人的最大幸福為標(biāo)準(zhǔn)，因此，所謂社會全體的幸福增加，也就意味著最大多數(shù)人的最大幸福增加的傾向大于減少的傾向。

從功利主義角度出發(fā)，社會提供知識產(chǎn)權(quán)制度的終極原因是為了提供刺激動力，以擴大相應(yīng)創(chuàng)新成果的供給，保障社會公眾能夠獲得充分的知識產(chǎn)品。[5] 很多學(xué)者認為，知識產(chǎn)權(quán)制度是遵循功利主義原則所設(shè)計的。知識產(chǎn)權(quán)制度是在國家的統(tǒng)治階級或者是立法者意志的外部力量扶持下成型，并非同傳統(tǒng)物權(quán)一樣自發(fā)出現(xiàn)和發(fā)展，天然地帶有功利性的考量和一定的經(jīng)濟目的。[6]

邊沁作為功利主義者對立法提出了指導(dǎo)原則：“作為一種構(gòu)成性權(quán)威，這一不變的意志（為此它只能被假定為一種永恒的意志）即國家的福祉和最大多數(shù)人的幸福得到最大化。根據(jù)這一意志，最高立法者的責(zé)任是在任何情況下都依其權(quán)利執(zhí)行這一意志并使其有效。”[7] 如字面的意思表達，功利主義者一般不主張每個人各自享有的總效用[8]平等，功利主義者的原則要求所有人的效用加總后的總和最大化，即提倡追求“最大幸福”（MaximumHappiness）。很明顯，這不是一種平等或者平衡主義。功利主義者所需求的平等卻是在以效用得失的評價域里以所有人要平等的形式出現(xiàn)。在這樣一種目標(biāo)函數(shù)中，每個個體的效用如何實際上是被忽視的。

由于功利主義的分析思路是總效用最大化，因而要找出隱藏在功利主義哲學(xué)中的“平衡思想”就沒有那么容易了。實際上，在功利主義的目標(biāo)函數(shù)中，平衡點就在于對所有人的效用都給予同等的看待，這個特征保證了在最大化的過程中每個人所能產(chǎn)生的效用都被明確地給予同等程度的重視。這樣，古典的功利主義者沒有認真考慮主體的問題。功利主義理論家簡單地主張快樂、幸福總量的最大化，而沒有考慮到效用只是特定個體的特征的事實。于是，在整個知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的分析思路中需要特別注意到，這種追求平衡的基礎(chǔ)正蘊含著功利主義的基本原則“對所有人的利益都予以同等看待”。人際差異性的現(xiàn)實需要把效用看作是需要關(guān)注的、不可或缺的個人的特征，個人福利必須予以尊重和重視。

三、法律經(jīng)濟分析的主體內(nèi)容

知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)制度是解決知識產(chǎn)品之上財產(chǎn)利益分配的工具。[9] 尤其是在當(dāng)前市場經(jīng)濟的大背景下，人人渴望以小博大，以更少的資源獲取更多的利益。具體到著作權(quán)領(lǐng)域，有觀點認為，著作權(quán)制度的作用在于促進了作品的商品化，使創(chuàng)作成為一種謀生手段。[10] 當(dāng)作品的商品化有利可圖時，權(quán)利人會樂于將作品投入市場，換取商業(yè)回報。這顯示出經(jīng)濟學(xué)原理與知識產(chǎn)權(quán)制度之間的一種緊密聯(lián)系。

早些時候，以波斯納為代表的法律經(jīng)濟分析流派利用現(xiàn)代福利經(jīng)濟學(xué)對利益平衡做了有價值的嘗試。在經(jīng)濟分析模式中，“效率”成為衡量法律規(guī)則優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，“成本―收益”分析與量化分析成為論證的主要方式。其背后的法哲學(xué)基礎(chǔ)是在作法律選擇時，需要用科學(xué)的方法與實用主義來修正道德論證的不確定性。但是因其過于窄化的關(guān)注焦點而使得它存在重大缺陷，采用經(jīng)濟分析的方法研究知識產(chǎn)權(quán)法也存在對知識產(chǎn)權(quán)其他價值的忽視與量化分析的局限。例如有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是體現(xiàn)人類尊嚴(yán)和價值的創(chuàng)造性成果，這些對象是智力創(chuàng)造者從事精神生產(chǎn)的思想結(jié)晶，體現(xiàn)了個人的創(chuàng)造精神。[11] 從此種意義上講，知識產(chǎn)權(quán)制度在追逐“效率”這一價值實現(xiàn)的同時，也充分展現(xiàn)出了對于公平、人權(quán)等諸多重要法價值的不懈追求。在量化分析方面，過程可能非常困難，而且過程中還可能有主觀判斷加入。[12] 至于新近利用社會福利函數(shù)在超越“帕累托最優(yōu)”這個狹窄概念的同時，在分析知識產(chǎn)權(quán)利益分配及不平衡問題時仍存在同樣的不足。

在經(jīng)濟學(xué)里，對效率的要求通常會采取“帕累托最優(yōu)”的特定形式，將其定義在特定的效用域里，即福利經(jīng)濟學(xué)所言的要求在不降低其他任何人的效用情況下不可能使一個人的效用提高。“帕累托效率”當(dāng)然被作為標(biāo)準(zhǔn)廣泛應(yīng)用于現(xiàn)代福利經(jīng)濟學(xué)中，之所以也被知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的很多學(xué)者接受，就在于它看似完全無爭論。不過需要指出的是，關(guān)于是否應(yīng)把“帕累托效率”作為知識產(chǎn)權(quán)立法與司法的最優(yōu)狀態(tài)的必要條件的爭論，其實是與評價域的自身狀況有關(guān)。在不同的評價域語境下，“帕累托最優(yōu)”其實也存在著極大的不同。另外，在此議題上，需要討論“帕累托效率”所關(guān)注的效用這個評價域的優(yōu)先性，這就涉及到是否有必要兼顧其他的考慮因素，如權(quán)利限制或自由。

四、福利經(jīng)濟學(xué)的主體內(nèi)容

結(jié)合國家強制力的背景可認為，創(chuàng)新成果本應(yīng)屬于公共利益，但是為了激勵作用和國家強制力的實現(xiàn)，將公共利益的一部分劃歸私人。那么問題的前提則變?yōu)椋哼@部分具有財產(chǎn)性質(zhì)的創(chuàng)新成果天然屬于社會公眾，屬于社會財富的一部分，公眾不需要花費一分錢就能夠獲得并使用知識產(chǎn)品（因為總會有人發(fā)明出相同或者近似的知識產(chǎn)品，只是時間早晚的問題）。

既然屬于社會財富的一部分，在分析知識產(chǎn)權(quán)制度利益平衡的時候，我們在現(xiàn)代的福利經(jīng)濟學(xué)中能夠獲得多少方法論上的指導(dǎo)？答案并不肯定?，F(xiàn)代福利經(jīng)濟學(xué)中一個重要的假設(shè)就是“所涉及的不同個體、不同群體、不同階級之間沒有沖突”，其“基本定理”所關(guān)注的是競爭性均衡[13] 和“帕累托最優(yōu)”之間的關(guān)系。從“帕累托最優(yōu)”的概念來看，如果前提是最大得利者的利益沒有被降低，那么即便知識產(chǎn)權(quán)制度運行中弱者境況不能被利益分配制度所改，這種情況仍然是屬于“帕累托最優(yōu)”?顯然，這項權(quán)利制度所設(shè)計的利益分配機制存在巨大的不平衡。從這個基礎(chǔ)來看，基于“帕累托最優(yōu)”的現(xiàn)代福利經(jīng)濟學(xué)不適用于研究利益分配問題。

隨著經(jīng)濟決策必須突破“帕累托最優(yōu)”的局限這一思潮的盛行，柏格森 · 塞繆爾森的社會福利函數(shù)是以“個體效用”為基礎(chǔ)的，即W（x）=F[U1（x），...Un（x）][14]，其中 Un 就代表個體的效用。因此，這里的“帕累托最優(yōu)”就指福利函數(shù) W 的最大值，也就是關(guān)聯(lián)到了“個體效用”的最大值。不過，社會福利函數(shù)最重要的貢獻是：窮盡所有的“帕累托最優(yōu)”，以比較排序的方式超越“帕累托最優(yōu)”這個狹窄的概念。

需要注意的是，在社會福利函數(shù)構(gòu)建的過程中，由于其僅關(guān)注了社會偏好是由個體偏好排序來決定的，就導(dǎo)致了其忽略對偏好的強烈程度和福利的主體比較的錯誤。事實上，自 1929 年經(jīng)濟大蕭條后，避免人際比較就成為了主流的經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)。這樣，在使用社會福利函數(shù)對知識產(chǎn)權(quán)利益分配制度進行平衡性測度的時候，為了要達到更完善的分析效果，避免人際比較方面的不足，我們有充分的理由要將利益的主體差異性包括進社會福利的函數(shù)中。

五、結(jié)語

每個個體都具有自己的自我意識和自由意志?；乇苤黧w差異性的后果之一，就是基于激勵理論，或者基于功利主義理論而建立的知識產(chǎn)權(quán)制度，同時也對主體差異問題形成了先天性的回避。應(yīng)在強調(diào)“誰要平衡”這一主體重要性的方法論轉(zhuǎn)向?qū)用嫔?，探討知識產(chǎn)權(quán)利益的平衡問題。需要注意的是，行為經(jīng)濟學(xué)則從根本上反對傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的“理性人”觀點。