一、問題的提出

馳名商標(biāo)已成為企業(yè)在國際貿(mào)易中提升核心競爭力的重要戰(zhàn)略資源。因此，國際社會保護馳名商標(biāo)的強度不斷攀升，跨類保護即為重要表現(xiàn)之一。“商譽論”和“品牌延伸戰(zhàn)略”為馳名商標(biāo)跨類保護提供了理論依據(jù)；《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（下稱《TRIPS 協(xié)定》）首次確立了注冊馳名商標(biāo)跨類保護制度和“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)，為其提供了實踐基礎(chǔ)。[1] 但跨類保護并未止步于此，2018 年生效的《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（下稱 CPTPP）將跨類保護范圍擴展到未注冊馳名商標(biāo)。在我國已正式申請加入 CPTPP 的背景下，納入此種新規(guī)定成為大勢所趨。事實上，1999 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國大會第三十四屆系列會議上通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議》已經(jīng)提出未注冊馳名商標(biāo)跨類保護的鼓勵性建議，但該規(guī)定對簽署國并無強制約束力。國內(nèi)亦早有學(xué)者提出，應(yīng)為注冊和未注冊馳名商標(biāo)提供同等的跨類保護。[2]

在此背景下，第五次《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（下稱《商標(biāo)法修訂草案》）第十八條第二款和第三款修改了跨類保護條件，不論馳名商標(biāo)注冊與否，均給予跨類保護，并更新了相關(guān)配套表述。該條涉及長期懸而未決的混淆和淡化之爭，雖內(nèi)涵和適用方式有待澄清，但這恰恰提供了契機。若能夠進行合理闡釋，有望搭建出馳名商標(biāo)跨類保護的合理規(guī)范結(jié)構(gòu)。故下文以第十八條第二款和第三款為切入點進行反思，提出馳名商標(biāo)跨類保護的梯級結(jié)構(gòu)，并指出遺留問題。

二、我國馳名商標(biāo)跨類保護之規(guī)范演變

（一）《商標(biāo)法修訂草案》之變化與疑問

第五次《商標(biāo)法修訂草案》第十八條第二款規(guī)定，在不相類似商品上使用、申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)， 誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)持有人的利益可能受到損害的，禁止使用并不予注冊。第十八條第三款規(guī)定，使用、申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人為廣大公眾所熟知的馳名商標(biāo)，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)與該馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著特征、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的，禁止使用并不予注冊。該條款的主要變化有三：一是在第二款馳名商標(biāo)跨類保護規(guī)定中去除“已經(jīng)在中國注冊的”限制，意味著將跨類保護范圍從注冊馳名商標(biāo)擴大到未注冊馳名商標(biāo)；二是將原先《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 (2020 修正 )》（下稱《馳名商標(biāo)保護司法解釋》）第九條第二款的規(guī)定挪至該條第三款，并增加“為廣大公眾所熟知的馳名商標(biāo)”的限制；三是侵權(quán)行為方式從“申請注冊”擴大到“使用”。其中，第三點僅為文義周延之用，但第一、二點為實質(zhì)變化，歷來存在爭議且尚未消弭。

第一點涉及是否給予未注冊馳名商標(biāo)跨類保護的爭論，但在前述背景下，其增設(shè)屬情理之中。第二點則涉及兩個疑問：一是《馳名商標(biāo)保護司法解釋》第九條第二款原用于解釋商標(biāo)法中關(guān)于馳名商標(biāo)跨類保護的規(guī)定，那么在其搖身變?yōu)榕c馳名商標(biāo)跨類保護規(guī)定并列的獨立條款后，其內(nèi)涵為何以及該如何解釋這兩款之間的關(guān)系。二是我國在馳名商標(biāo)的認(rèn)定上始終采用“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)，“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)的首次出現(xiàn)且僅適用于第三款，是否合理且會對條款關(guān)系、法律適用產(chǎn)生何種影響。這兩點變化牽扯到馳名商標(biāo)研究領(lǐng)域的混淆和淡化之爭、馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題的商討，理論根基深厚，且我國過去立法、司法和理論研究均未曾達(dá)成共識。故以下非深究某一問題進行辯駁，只期服務(wù)于構(gòu)建馳名商標(biāo)跨類保護規(guī)范結(jié)構(gòu)的目標(biāo)，作出合理自洽的解釋。

（二）第十八條第二款、第三款屬于遞進關(guān)系

第十八條第二款和第三款的關(guān)系決定了馳名商標(biāo)跨類保護的內(nèi)在制度結(jié)構(gòu)，存在兩種可能的解釋。首先，最直接的解釋為包含關(guān)系，即第三款是第二款情形的補充說明。其理由在于，《馳名商標(biāo)保護司法解釋》第九條第二款曾規(guī)定第十八條第三款屬于第二款中“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的情形。此時，第三款仍為第二款的解釋，只是出于條文整合的需要，才將第三款從司法解釋挪至《商標(biāo)法》中。但新情況在于，《商標(biāo)法修訂草案》將第三款的適用范圍首次限定在“為廣大公眾所熟知的馳名商標(biāo)”，而第二款仍適用于所有馳名商標(biāo)。對照《商標(biāo)法修訂草案》第十條，馳名商標(biāo)僅要求“為相關(guān)公眾所熟知”?？梢?，在兩款規(guī)范對象都不同的情況下，關(guān)于包含關(guān)系的解釋難以立足，《馳名商標(biāo)保護司法解釋》第九條第二款的內(nèi)涵已不適用于新的語境。

那么，第二種可能的解釋是遞進關(guān)系。因為“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)使第三款保護的馳名商標(biāo)范圍縮減，成為獨立于第二款的判斷公式；同時預(yù)示著較之第二款，第三款的適用將更為嚴(yán)格。[3] 此時，二者之間形成梯級結(jié)構(gòu)，保護強度遞增，保護范圍隨之縮小。換句話說，第二款和第三款根據(jù)知名度對馳名商標(biāo)進行了內(nèi)部分類，賦予不同的保護效力。實則《商標(biāo)法修訂草案》第十八條第一款也可納入梯級結(jié)構(gòu)中，作為對馳名商標(biāo)最低程度保護，使整個第十八條都呈現(xiàn)出遞進關(guān)系。但由于本文僅聚焦于跨類保護，故不再討論第一款的同類保護情形。如果這種解釋是成立的，則體現(xiàn)出對馳名商標(biāo)跨類保護的限制，達(dá)到“為廣大公眾所熟知”程度才能獲得第三款強度的保護，否則僅可能獲得第二款的保護。[4] 但這種解釋的前提是，第二款和第三款之間確乎存在保護效力的高低。這并非不證自明，而涉及到這兩款指向的侵權(quán)類型，即混淆與淡化之爭。

三、我國馳名商標(biāo)跨類保護之梯級結(jié)構(gòu)

（一）第二款宜為間接混淆之規(guī)定

《商標(biāo)法修訂草案》第十八條第二款的表述最早源于 2001 年《商標(biāo)法》第十三條第二款關(guān)于注冊馳名商標(biāo)跨類保護的規(guī)定，延續(xù)至今。但其性質(zhì)屬于間接混淆還是淡化，過去二十年間百家爭鳴，未有定論。[5] 從文義看，《馳名商標(biāo)保護司法解釋》第九條第二款似乎代表我國引入了淡化理論。但亦有不少學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為《馳名商標(biāo)保護司法解釋》扭曲解釋“誤導(dǎo)公眾”一詞，其中“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)與該馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”也表明采納的是間接混淆理論而非淡化。[6] 此外，最主要的反對理由是跨類保護規(guī)定來自《TRIPS協(xié)定》，而《TRIPS 協(xié)定》并未規(guī)定淡化，“皮之不存，毛將焉附”。[7] 筆者贊成這一觀點。事實上，我國《商標(biāo)法》的歷次修改均與國際條約的變化有關(guān)，這一視角也將成為后續(xù)部分檢驗《商標(biāo)法修訂草案》第十八條結(jié)構(gòu)的工具。

除此之外，《商標(biāo)法修訂草案》的出臺又為這一觀點提供了兩個強有力的理由：第一，承前所述，當(dāng)《馳名商標(biāo)保護司法解釋》第九條第二款的內(nèi)容被挪至《商標(biāo)法修訂草案》第三款，第二款包含淡化理論的觀點再無解釋支撐，僅憑文義無法認(rèn)為“誤導(dǎo)公眾”包含了淡化情形。第二，從目的角度，為了緩和跨類保護范圍的拓展對我國商標(biāo)體系的突然沖擊，提供一定的制度緩沖時間，也不宜此時在第二款中為所有馳名商標(biāo)提供包括淡化在內(nèi)的強保護。綜上，第二款宜為間接混淆之規(guī)定。

（二）第三款宜為淡化之規(guī)定

盡管我國是否以及應(yīng)否引入淡化理論長期存在爭議，但將《商標(biāo)法修訂草案》第十八條第三款解釋為淡化更邏輯自洽，理由如下：

第一，從規(guī)范演變看，承前所述，第三款和第二款已成并列條文，故難以再將第三款解釋為間接混淆。

第二，商標(biāo)功能性理論和實踐的發(fā)展為反淡化提供了現(xiàn)實依據(jù)?，F(xiàn)代社會不僅需要保護商標(biāo)的來源識別功能，還需保護其品質(zhì)保護功能和廣告宣傳功能，后者即為反淡化的理論基礎(chǔ)。[8] 事實上，商標(biāo)的功能可能由特定國家和歷史時期的政治經(jīng)濟環(huán)境決定。在淡化理論已經(jīng)進入我國司法領(lǐng)域，體現(xiàn)在《商標(biāo)法》的修訂過程中，并且引入淡化能夠服務(wù)于馳名商標(biāo)跨類保護制度架構(gòu)，符合國際趨勢和國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展需求的情況下，在立法中承認(rèn)淡化恰逢其時。[9]

第三，“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)契合淡化理論的要求。這可以同時從國際條約和跨類保護原理中得到印證。首先，就國際條約而言，在《TRIPS 協(xié)定》提出認(rèn)定馳名商標(biāo)的“相關(guān)公眾”標(biāo)準(zhǔn)后《關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）對之具體界定并建議成員國不得要求馳名商標(biāo)“為全體公眾所熟知”，但將淡化作為例外，即淡化可以適用“全體公眾”標(biāo)準(zhǔn)。[10] 盡管《聯(lián)合建議》不具有強制力，仍為各國立法所借鑒參考。我國“廣大公眾”的表述正體現(xiàn)了《聯(lián)合建議》的影子，與之進行一致解釋亦能得出合理結(jié)論。其次，就跨類保護原理而言，決定商標(biāo)受保護狀況的是商標(biāo)的影響力，跨類保護就需要具有跨類影響力，[11] 而“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)界定的正是淡化保護所需的跨類影響力。因為不同于混淆要求商品或服務(wù)類別相同或相近，淡化往往發(fā)生于商品類別跨度很大的情況。只有商標(biāo)馳名度達(dá)到“廣大公眾所熟知”的程度，才能正當(dāng)化淡化的強保護效力。當(dāng)然，間接混淆作為混淆理論擴張的產(chǎn)物，也可以發(fā)生在跨類商品或服務(wù)上，但其混淆的本質(zhì)決定了這一跨度是有限的，在跨度過大的類別上，很難認(rèn)為消費者會產(chǎn)生誤認(rèn)。因此，構(gòu)成間接混淆所需的商標(biāo)馳名度也無須達(dá)到“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)。故“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，代表第三款提供與這一標(biāo)準(zhǔn)成比例的高強度淡化保護。

綜上，將第三款解釋為淡化之規(guī)定符合文義、歷史和目的解釋，與國際條約相吻合，又能與新增的“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)匹配，做到規(guī)范邏輯的自圓其說，故宜采此種解釋。

（三）混淆和淡化二分的必要性

在賦予第二款和第三款合理理論解釋后，面臨的直接疑問就是間接混淆與淡化規(guī)則是否有并存的必要，即二者共同提供馳名商標(biāo)跨類保護。但如果依靠其中之一就可以實現(xiàn)跨類保護的完整制度目的，則無須累贅地同時規(guī)定二者?；煜碚撌巧虡?biāo)保護的根基，此時的主要問題仍在于是否有必要同時規(guī)定淡化。對此，反對理由主要包括：相較于具有穩(wěn)定性和可操作性傳統(tǒng)混淆理論，淡化概念從未被厘清，甚至被誤用，可能導(dǎo)致司法不統(tǒng)一而瓦解商標(biāo)制度；《商標(biāo)法》上的混淆情形已經(jīng)擴張至足以涵蓋全部應(yīng)當(dāng)受到保護的情形；也有從根本上反對淡化理論的現(xiàn)實價值，認(rèn)為非混淆情形下的純粹聯(lián)想和聲譽轉(zhuǎn)移根本不會給在先商標(biāo)權(quán)人造成損害；還有學(xué)者鑒于理論研究和現(xiàn)實基礎(chǔ)不夠深厚而建議淡化制度緩行。[12] 反駁觀點則主要從間接混淆和淡化在保護對象、表現(xiàn)形態(tài)、價值取向以及權(quán)利屬性上的區(qū)別出發(fā)，認(rèn)為正是現(xiàn)實需要孕育了淡化理論，淡化具有獨立于間接混淆的價值，[13] 我國“事實上已采取反淡化保護的態(tài)度”。[14]

筆者認(rèn)為，若淡化保護能夠起到混淆保護之外的作用，即使需要經(jīng)歷制度磨合的系列過程，也是社會發(fā)展中不可避免的破繭之痛。只要實踐中間接混淆和淡化的法律適用范圍不同，就算存在重合的灰色地帶，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者并存的價值，否則現(xiàn)代社會大量侵犯商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的行為將無法得到規(guī)制。這主要體現(xiàn)在間接混淆往往發(fā)生于商品或服務(wù)類別跨度較小的情況下，而越是不相關(guān)領(lǐng)域，越容易引起淡化。[15] 類似于坐標(biāo)的兩極，從左到右商品或服務(wù)類別跨度逐漸增大，間接混淆和淡化各踞一端。二者在中間地帶交匯的事實，不足以否認(rèn)區(qū)分二者管轄領(lǐng)域的必要。法律規(guī)制雖有空缺，卻是明確得足以限制法院的自由裁量權(quán)。[16] 此外，間接混淆和淡化的并存契合我國《商標(biāo)法》發(fā)展方向。在未注冊馳名商標(biāo)納入跨類保護對象的背景下，“間接混淆―淡化”梯級結(jié)構(gòu)能將部分知名度未達(dá)“廣大公眾所熟知”程度的商標(biāo)排除出淡化適用范圍，僅提供間接混淆下的有限保護，防止過度保護。

綜上，宜將《商標(biāo)法修訂草案》第十八條第二款解釋為間接混淆，第三款解釋為淡化。二者在馳名商標(biāo)跨類保護范圍和強度上形成梯級結(jié)構(gòu)。盡管不論注冊與否均給予保護，但對“為相關(guān)公眾所熟知”的普通馳名商標(biāo)的保護限于第二款的間接混淆，“為廣大公眾熟知”的馳名商標(biāo)才能獲得第三款的淡化保護。

四、我國馳名商標(biāo)跨類保護之遺留問題

前述梯級結(jié)構(gòu)的各個層次是對《商標(biāo)法修訂草案》第十八條的理想化解讀，目前該條的個別表述仍引發(fā)法律適用上的困惑。

（一）間接混淆非淡化之前提

第三款沿襲了《馳名商標(biāo)司法解釋》的傳統(tǒng)，仍將間接混淆作為淡化的前提，但二者應(yīng)當(dāng)是相互獨立的侵權(quán)形態(tài)。[17] 在規(guī)范選擇上，間接混淆和淡化存在一定程度的競合并不代表二者本身是包含關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象根源于我國《商標(biāo)法》發(fā)展史上對引入淡化理論模棱兩可的態(tài)度，存在“雖然認(rèn)可商標(biāo)反淡化保護，卻在構(gòu)成要件上后退，不放棄混淆要素”的尷尬。[18] 那么在梯級結(jié)構(gòu)明確承認(rèn)淡化理論后，就有必要徹底劃清二者的界限，避免因條文解讀差異而導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。解決該問題最簡便的方法就是，在第三款中去除“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)與該馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”的表述，將其放入第二款，以之替換或者解釋“誤導(dǎo)公眾”。如此一來，既澄清了第二款中“誤導(dǎo)公眾”的內(nèi)涵，第三款也得以變成純粹的淡化規(guī)定。

此種立法結(jié)構(gòu)并非憑空捏造，而是與國際條約相吻合的。具體而言，第十八條第二款規(guī)定來自《TRIPS 協(xié)定》，也對應(yīng)于《聯(lián)合建議》第4（1）（b）條的第一種情形；第三款規(guī)定雖無明確來源考證，但類似于《聯(lián)合建議》第 4（1）（b）條的第二、三種情形。而這三種情形正是間接混淆和淡化的二分，亦呈現(xiàn)類似的梯級結(jié)構(gòu)。同時，在第二款和第三款均取消注冊要求后，與《聯(lián)合建議》第 4（1）（b）條“無論商標(biāo)所使用、提出注冊申請或注冊的商品和 / 或服務(wù)如何”的規(guī)范前提也完美對應(yīng)。那么，在已然付出努力讓我國規(guī)定順應(yīng)國際趨勢后，何不順勢徹底糾偏，讓錯位的間接混淆規(guī)定全部歸于第二款，使第二款的文義更為清晰，也讓第三款扭曲的淡化規(guī)定回歸正軌。

（二）“廣大公眾”的不確定內(nèi)涵

“廣大公眾”從未出現(xiàn)在我國商標(biāo)立法中，《馳名商標(biāo)司法解釋》第八條至多使用“社會公眾”一詞，其是否與《聯(lián)合建議》第 4（1）（c）條“全體公眾”意思一致尚不明朗，故這一不確定概念有待界定。但承前所述，“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。邏輯上，商標(biāo)功能的擴張導(dǎo)致淡化保護的需要，同時為與保護強度相適應(yīng)而提出較高的馳名度要求。而公眾范圍正是馳名度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其嚴(yán)格程度影響了馳名度的認(rèn)定難度。因此，一方面，需要在肯定“廣大公眾”標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，交由司法逐步探索合理內(nèi)涵，并適時上升為抽象規(guī)范；另一方面，在無法給出機械運算公式的情況下，羅列出界定“廣大公眾”概念的判斷因子是可行的選擇。此時適度考察淡化理論發(fā)展較悠久的美國、歐盟等的實踐或有啟發(fā)，例如美國經(jīng)歷了從“特殊市場馳名”（niche fame）標(biāo)準(zhǔn)到“一般消費公眾”（generalconsuming public）標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。因篇幅限制在此不加闡述。[19]

（三）淡化類型的模糊邊界

國 際 上“ 沖 淡 ”（blurring） 和“ 玷 污 ”(tarnishment) 是 淡 化 的 兩 種 基 本 表 現(xiàn) 形 式， 美國司法實踐還發(fā)展出“退化”（genericide）這一類型。[20] 但我國《商標(biāo)法修訂草案》第三款對淡化類型的劃分尚不清晰?？梢哉J(rèn)為，“減弱馳名商標(biāo)的顯著特征”對應(yīng)于“沖淡”，“貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽”和“不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽”屬于“玷污”，但后者中“貶損”和“不正當(dāng)利用”到底有何區(qū)別？若是立法冗余，保留其一即可；若不是，則具體內(nèi)涵有待司法檢驗和權(quán)威解釋。

五、總結(jié)與展望

盡管第五次《商標(biāo)法》修改尚未塵埃落定，但不管是從國際商標(biāo)實踐，還是從國內(nèi)長期討論來看，不論馳名商標(biāo)注冊與否均給予跨類保護為大勢所趨。但法律是衡平的藝術(shù)，在為馳名商標(biāo)提供高強度保護的同時，必須合理設(shè)計跨類保護的制度結(jié)構(gòu)，使保護強度與保護必要相匹配。這也是筆者試圖從現(xiàn)行條文出發(fā)，構(gòu)建我國馳名商標(biāo)跨類保護之梯級規(guī)范結(jié)構(gòu)的出發(fā)點。該梯級規(guī)范結(jié)構(gòu)從已有司法實踐和學(xué)界觀點出發(fā)，解釋出間接混淆和淡化并存的梯級保護方式，并嚴(yán)格區(qū)分兩個層級的保護對象，即前者囊括全部“為相關(guān)公眾所熟知”的馳名商標(biāo)，而后者僅限于“為廣大公眾所熟知”的馳名商標(biāo)。不管第五次《商標(biāo)法》修改后是否采納草案表述，該梯級規(guī)范結(jié)構(gòu)均能提供馳名商標(biāo)跨類保護的有益模型。當(dāng)然，這一理想模型與未來實際規(guī)范之間可能仍存裂縫和有待澄清之處，需立足實踐變化而徐徐圖之。