一、引言

隨著市場主體的繁榮，因注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先民事權(quán)利沖突引起的各類民事糾紛增多，不僅在社會經(jīng)濟(jì)生活中引起了廣泛關(guān)注，也成為知識產(chǎn)權(quán)審判中的熱點和難點問題。由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得是依據(jù)不同的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，各類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的方式也有所不同，當(dāng)這些知識產(chǎn)權(quán)被不同的權(quán)利人擁有時，不同權(quán)利行使過程中就可能產(chǎn)生沖突。有效解決權(quán)利沖突，既是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，也是制止不正當(dāng)競爭、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的迫切要求。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)與其他類型權(quán)利存在沖突，被告主張不構(gòu)成侵權(quán)、屬正當(dāng)使用、先用權(quán)等抗辯往往同時存在，法院審理時的邏輯起點和思路是處理好此類案件的關(guān)鍵。

二、基本案情與爭議焦點

1、基本案情

在山東某公司與天津某公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原告訴稱，其擁有“益母草”“益母”等在衛(wèi)生巾等婦幼衛(wèi)生用品產(chǎn)銷領(lǐng)域的知名品牌。原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可使用了其注冊商標(biāo)，訴至法院請求判令被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出。

被告抗辯事實和理由主要為：

1. 被告享有外觀設(shè)計專利在先權(quán)利和合理使用權(quán)。被訴侵權(quán)商品包裝系被告在先取得的外觀設(shè)計專利，該專利現(xiàn)雖已到期，但被告是在原權(quán)利范圍內(nèi)合理使用。

2. 被訴侵權(quán)商品包裝與原告商標(biāo)區(qū)別明顯，被訴商品正面相應(yīng)位置也標(biāo)注了被告企業(yè)名稱，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

3. 被告的行為是描述性正當(dāng)使用。

2、爭議焦點

綜合原告訴請及被告答辯，案件的主要爭議焦點為：

1. 被告在被訴侵權(quán)商品上使用標(biāo)識是否落入《商標(biāo)法》第五十七條所規(guī)制的范疇；

2. 被告存在在先權(quán)利的主張是否成立；

3. 被告的正當(dāng)使用抗辯是否成立；

4. 被告的先用權(quán)抗辯能否成立。

論述《商標(biāo)法》視野下“權(quán)利沖突”解決與不侵權(quán)抗辯的邏輯關(guān)系的起點和前提是上述第一個爭議焦點。首先，本案中涉案商標(biāo)已被核準(zhǔn)注冊，處于有效期內(nèi)，原告作為權(quán)利人，有權(quán)提起訴訟。其次，被告在被訴侵權(quán)商品外包裝的正面及背面顯著位置突出使用“益母草”字樣，具有表明商品來源的作用，屬于《商標(biāo)法》意義上的使用。最后，被訴侵權(quán)商品與原告商標(biāo)核準(zhǔn)類別均為衛(wèi)生巾，屬于相同商品；被訴商品上突出使用的“益母草”文字，與涉案商標(biāo)在視覺上基本無差別，構(gòu)成近似；原告使用涉案商標(biāo)的商品曾獲得中國馳名品牌、山東省著名商標(biāo)等榮譽(yù)，具有一定知名度和美譽(yù)度，被訴行為容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生商品來源或者關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆。綜上，被訴侵權(quán)行為落入《商標(biāo)法》第五十七條所規(guī)制的范疇。

三、《商標(biāo)法》視野下解決“權(quán)利沖突”的 適用原則及具體規(guī)則

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突是理論界和司法實踐中一種直觀形象的說法。在法律屬性上，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突涉及的情況有侵權(quán)與不侵權(quán)之分。絕大多數(shù)的權(quán)利沖突都是構(gòu)成或者涉及侵權(quán)，但在兩個權(quán)利均具有合法性，卻客觀上產(chǎn)生了沖突時，則并不構(gòu)成侵權(quán)。不構(gòu)成侵權(quán)的權(quán)利沖突通常有善意使用、正當(dāng)理由和歷史等原因。在案件審理過程中，判斷權(quán)利沖突是否構(gòu)成侵權(quán)需要遵循法律規(guī)則和原則，并考量特定因素。

1、“權(quán)利沖突”的基本原則

商標(biāo)最原始、最基本的功能就是標(biāo)識商品或服務(wù)的來源，《商標(biāo)法》視野下解決權(quán)利沖突的出發(fā)點和落腳點亦是為了保護(hù)商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)，防止相關(guān)公眾混淆。在審理涉及侵害商標(biāo)權(quán)糾紛的案件中，處理不同權(quán)利沖突時，亦要從防止市場混淆的角度，遵循誠實信用原則，可具體化為保護(hù)在先權(quán)利及維護(hù)公平競爭。

保護(hù)在先權(quán)利，立足于保護(hù)在先的合法權(quán)益，規(guī)制的是對已經(jīng)存在的他人合法權(quán)益的侵奪行為。在司法實踐中，在他人享有在先權(quán)利的情況下，如果在后的行為構(gòu)成對在先權(quán)利的妨害就可以構(gòu)成侵權(quán)行為。保護(hù)在先權(quán)利需要兩個適用前提，即權(quán)利必須“在先”和權(quán)利必須“無瑕疵”。

維護(hù)公平競爭則是通過防止造成相關(guān)公眾的混淆而維護(hù)公平競爭的市場秩序。《商標(biāo)法》第一條即開宗明義地表明“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”的立法意圖，解決權(quán)利沖突的落腳點亦是維護(hù)公平競爭的市場秩序。

2、《商標(biāo)法》解決“權(quán)利沖突”的規(guī)則

《商標(biāo)法》第九條直接表明“保護(hù)在先權(quán)利”的原則和精神。從《商標(biāo)法》第三十二條中可以解讀出兩層含義：第一，“在先權(quán)利”可視為一項兜底性、開放性規(guī)定，即只要沒有另外的特別法律規(guī)定，又確有按照在先權(quán)利保護(hù)的必要，就可以納入上述法條規(guī)定的在先權(quán)利的范圍予以保護(hù)，諸如著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)以及肖像權(quán)等民事權(quán)利均可納入該范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》明確，在先權(quán)利包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等。第二，必須是“現(xiàn)有的”權(quán)利，既要審查在商標(biāo)申請之時是否存在合法有效的在先權(quán)利，又要審查這種存續(xù)狀態(tài)是否持續(xù)到異議或爭議之中。[1] 如在先權(quán)利在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之時或其他行政行為作出時已不存在，則在先權(quán)利可視為不存在。

四、解決“權(quán)利沖突”的考量因素 及具體適用

1、考量因素

除上文之外，還需要重點考慮行為主體對權(quán)利的行使方式、行為人的主觀意圖以及相關(guān)權(quán)利（主要是商業(yè)標(biāo)識）的知名度等。

權(quán)利的行使方式是判斷知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突是否構(gòu)成違法的基本要素。任何權(quán)利都有其邊界和范圍，權(quán)利的行使行為也都有其特定的形式。權(quán)利的行使若超越其合法合理的界限，就不再是本來的權(quán)利行使行為，倘若侵入了他人合法權(quán)利的范圍，即可能構(gòu)成對他人權(quán)利的侵犯。無論是商業(yè)標(biāo)識，還是被授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，其權(quán)利人都應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用，正當(dāng)行使權(quán)利。正如本文所引案例，被告并未規(guī)范使用外觀設(shè)計，即便該外觀設(shè)計權(quán)是在先的、無瑕疵的，其不規(guī)范的使用行為構(gòu)成了商標(biāo)意義上的使用，同樣可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

考量行為人的主觀意圖，即考量主觀上是否知道他人的商業(yè)標(biāo)識，是否具有攀附商譽(yù)、“搭便車”的故意。在此基礎(chǔ)上，再考量是否造成市場混淆。判斷主觀意圖可通過外化的具體行為來認(rèn)定，即考量行為人是否正當(dāng)規(guī)范使用其在先權(quán)利及具體使用情況。同時，還要考慮標(biāo)識等的知名度情況。

商標(biāo)知名度是確定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的重要因素，在解決權(quán)利沖突時發(fā)揮重要的作用。在相關(guān)標(biāo)識知名度較高的情況下，可以推定他人的相同或者近似的使用具有攀附聲譽(yù)的意圖，亦可認(rèn)定他人使用相同或近似商業(yè)標(biāo)識引起市場混淆的可能性較大。

2、具體適用

對于被告抗辯其對被訴侵權(quán)商品的包裝享有在先的外觀設(shè)計專利權(quán)，筆者評述如下：

首先，從沖突權(quán)利是否有效的角度來看，被告主張的外觀設(shè)計專利權(quán)已于2010 年因未交年費(fèi)而終止，且被告與案外人簽訂的僅為商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，外觀設(shè)計專利權(quán)轉(zhuǎn)讓并無依據(jù)。

其次，從權(quán)利取得時間先后的角度來看，被訴侵權(quán)商品所用外觀設(shè)計專利的申請時間為2006 年，在原告“益母草”商標(biāo)注冊之前，“益母”商標(biāo)注冊之后，但上述商標(biāo)屬系列商標(biāo)，彼此具有較強(qiáng)的繼承性。因此，即便外觀設(shè)計專利依然有效，被告的行為依然侵犯原告商標(biāo)權(quán)。

最后，從被告主觀意圖的角度來看，其一，涉案商標(biāo)注冊始于2001 年，被告未盡到回避原告在先注冊商標(biāo)權(quán)的注意義務(wù)；其二，涉案商標(biāo)及商品具有較高的知名度和美譽(yù)度，“益母”“益母草”作為其核心部分，已與原告建立緊密聯(lián)系；其三，被告作為從2012 年便已在相關(guān)領(lǐng)域經(jīng)營的從業(yè)者，應(yīng)當(dāng)知曉涉案商標(biāo)及涉案商品；其四，被告所生產(chǎn)銷售的商品中實際未包含益母草成分。綜上可見，被告使用被訴標(biāo)識的行為具有引導(dǎo)相關(guān)公眾混淆商品來源、攀附商譽(yù)的主觀意圖。

五、《商標(biāo)法》視野下不侵權(quán)抗辯事由的適用

商標(biāo)侵權(quán)案件中的不侵權(quán)抗辯除抗辯不侵害商標(biāo)權(quán)的禁用權(quán)能[2] 之外，主要是被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識屬于正當(dāng)使用以及被訴侵權(quán)行為系在先使用商標(biāo)標(biāo)識的行為。

1、正當(dāng)使用抗辯

正當(dāng)使用抗辯的立法基礎(chǔ)在于，商標(biāo)權(quán)人不能獨(dú)占壟斷某一描述性的短語，進(jìn)而剝奪他人對其商品進(jìn)行準(zhǔn)確描述的權(quán)利。[3] 經(jīng)營者在商業(yè)活動中以善意、正當(dāng)?shù)姆绞绞褂盟俗陨虡?biāo)可不被視為侵犯商標(biāo)權(quán)，通過對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制以實現(xiàn)表達(dá)自由。正當(dāng)使用抗辯包括描述性使用抗辯、指示性使用抗辯、地名使用抗辯及地理標(biāo)識使用抗辯。

判斷是否屬于描述性正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮使用意圖是否為標(biāo)識商品或服務(wù)來源，使用行為是否為客觀描述性使用，使用效果是否會造成相關(guān)公眾的混淆以及使用的主觀意圖是否善意或是否存在主觀攀附等因素。正當(dāng)使用的核心不在于或不僅在于標(biāo)志本身的描述性屬性，更強(qiáng)調(diào)的是使用行為的正當(dāng)性，包括主觀善意和客觀合理。[4] 具體到本案，被告稱其使用“益母草”詞匯是為客觀描述商品特性。益母草確為一種中草藥，常用于女性衛(wèi)生用品，但具體到本案，被告的正當(dāng)使用抗辯難以成立：其一，益母草并非衛(wèi)生巾產(chǎn)品的通用原料，且被訴商品的成分表中不含有益母草成分；其二，被告在其商品包裝中顯著位置突出使用被訴標(biāo)識，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆，屬于商標(biāo)性的使用行為；其三，“益母”“益母草”經(jīng)原告的使用、宣傳，在衛(wèi)生巾用品上具有了第二含義，與原告有了明確、特定的指向性，被告使用行為明顯具有攀附涉案商標(biāo)的主觀故意。

2、先用權(quán)抗辯

先用權(quán)作為一種抗辯權(quán)，并不是與商標(biāo)權(quán)平行的權(quán)利，而是受法律保護(hù)的民事權(quán)益，內(nèi)容包括有限制的使用權(quán)（在原有使用范圍內(nèi)使用）和一定的抗辯權(quán)（對抗他人以不正當(dāng)手段搶注）。[5] 需要注意的是，先用權(quán)抗辯具有嚴(yán)格的適用條件，即：時間要件（他人在注冊商標(biāo)申請日之前存在在先使用商標(biāo)的行為）、主觀要件（該在先使用行為原則上應(yīng)當(dāng)早于商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用行為，且為善意）、使用要件（使用人對該在先商標(biāo)的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識別作用）及原有范圍要件（被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為）。[6] 本案中，被告抗辯其在涉案商標(biāo)申請注冊之前已經(jīng)在相關(guān)商品上使用被訴標(biāo)識，且在外觀設(shè)計專利權(quán)到期后，是在原有經(jīng)營范圍內(nèi)使用原包裝，但該抗辯所依據(jù)的事實并不符合先用權(quán)抗辯的相關(guān)要件。

六、商標(biāo)侵權(quán)案件中“權(quán)利沖突” 及不侵權(quán)抗辯的邏輯關(guān)系

商標(biāo)所有人享有的商標(biāo)權(quán)既有積極權(quán)能也有消極權(quán)能。積極權(quán)能主要體現(xiàn)為商標(biāo)專用權(quán)。不侵權(quán)抗辯事由是以利益平衡為法理基礎(chǔ)，對商標(biāo)專用權(quán)的限制。消極權(quán)能即為商標(biāo)禁止權(quán)。商標(biāo)禁止權(quán)也有其范圍，商標(biāo)的功能性不允許其進(jìn)行無限擴(kuò)張?；煜碚撌莿澏ㄉ虡?biāo)禁用權(quán)范圍的理論依據(jù)。如市場經(jīng)營者正當(dāng)使用商業(yè)標(biāo)識未產(chǎn)生相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者混淆商品或服務(wù)來源的效果，則商標(biāo)權(quán)人和商業(yè)標(biāo)識的正當(dāng)使用人同時使用的行為可同時實現(xiàn)商標(biāo)保護(hù)消費(fèi)者和其他經(jīng)營者利益及維護(hù)市場自由競爭環(huán)境的法律效果。商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)禁止其他經(jīng)營者的正當(dāng)使用，此即為商標(biāo)禁止權(quán)的邊界。因此，商標(biāo)禁用權(quán)的邊界劃定應(yīng)以相關(guān)公眾是否會發(fā)生混淆為限。這也是《商標(biāo)法》視野下解決“權(quán)利沖突”和不侵權(quán)抗辯的法理依據(jù)。

如上文所述，被訴侵權(quán)的商業(yè)標(biāo)識只要先于請求保護(hù)的商標(biāo)權(quán)，即使產(chǎn)生市場混淆，也不能認(rèn)定其構(gòu)成違法。也就是說，正當(dāng)使用、行使先用權(quán)等因正當(dāng)使用的理由引起的權(quán)利沖突，可以視為不構(gòu)成違法的權(quán)利沖突，不會產(chǎn)生對其進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)的否定性評價，充其量也只能通過承擔(dān)附加區(qū)別性標(biāo)識的法律負(fù)擔(dān)方式，解決客觀上存在的權(quán)利沖突。[7]

總的來說，在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，審查“權(quán)利沖突”合法與否以及不侵權(quán)抗辯成立與否的最終目的都是為了判定商標(biāo)侵權(quán)是否成立，推理過程中需要遵循的法律規(guī)則和原則既有不同，又存在重疊。法院既要嚴(yán)格適用法律規(guī)則，又要遵循保護(hù)在先權(quán)利、防止市場混淆、維護(hù)公平競爭等原則，同時還要考慮權(quán)利的行使方式、行為人的主觀意圖及商業(yè)標(biāo)識的知名度等因素，確定是否存在在先且合法的權(quán)利，權(quán)利行使是否確實存在沖突、不侵權(quán)抗辯事由是否成立，最終確定商標(biāo)侵權(quán)是否成立。

七、結(jié)語

我國知識產(chǎn)權(quán)制度實踐展現(xiàn)了中國式現(xiàn)代化的法治經(jīng)驗和發(fā)展理念。其中，《商標(biāo)法》作為我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域重要的單行法，在保障經(jīng)營者和消費(fèi)者利益，規(guī)范市場主體商業(yè)活動秩序方面發(fā)揮了重要作用。在新征程上，法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，應(yīng)以權(quán)利的利益平衡為中心，厘清“權(quán)利沖突”解決的法理依據(jù)及其與不侵權(quán)抗辯的邏輯關(guān)系，努力開創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。