近年來，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，對(duì)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否違反誤認(rèn)條款的審查審理日趨嚴(yán)格，相關(guān)的駁回件數(shù)、駁回復(fù)審件數(shù)呈日漸增多之勢(shì)，而駁回復(fù)審成功率卻逐年下降。其中，包含直接表示商品原料、功能特點(diǎn)的詞匯的商標(biāo)標(biāo)識(shí)是被判為違反誤認(rèn)條款的常見類型。

在北京市高級(jí)人民法院新發(fā)布的2023年度商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法保護(hù)十大案例中的涉“竹鹽”商標(biāo)權(quán)無效宣告請(qǐng)求行政糾紛案^[1]，法院點(diǎn)評(píng)其是“經(jīng)過使用獲得商標(biāo)顯著性的典型案例，厘清了商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。但從公開的案情來看，該案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性；二是商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有欺騙性、是否違反誤認(rèn)條款。本文以該案件為切入口，嘗試分析商標(biāo)使用情形作為誤認(rèn)條款的抗辯主張，以期對(duì)讀者有所參考。

一、第3953036號(hào)“竹鹽BAMBOO-SALT及圖”訴爭(zhēng)商標(biāo)無效宣告案

該訴爭(zhēng)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)由漢字“竹鹽”、英文“BAMBOO-SALT”及竹節(jié)圖形組合而成，于2004年由韓國株式會(huì)社LG生活健康提交申請(qǐng)，2006年獲準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第3類的“牙膏、非醫(yī)用漱口水，肥皂，潔面泡沫，洗滌劑，沐浴液，剃須后用洗液，香水，口紅，香波”等。2020年9月即獲準(zhǔn)注冊(cè)的14年之后，該商標(biāo)被佛山市某生物工程有限公司提起無效宣告申請(qǐng)，其主張“竹鹽”系核定商品的主要原料，商標(biāo)標(biāo)識(shí)直接表示商品的主要原料等特點(diǎn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，違反《商標(biāo)法》第十一條第一款；且易使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料、功能、用途、質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，具有欺騙性，違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)。

從國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公開的第一次無效宣告請(qǐng)求裁定書來看^[2]，無效宣告申請(qǐng)人提交的證據(jù)材料中，既有制鹽工業(yè)相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)打印件、《北京工業(yè)年鑒》的摘錄等國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等資料，亦有有關(guān)“竹鹽”作為鹽類產(chǎn)品的權(quán)威論文、報(bào)紙等，還有其他公司竹鹽產(chǎn)品的資料。由于該案件的一審、二審判決均尚未公開，無法確認(rèn)其在訴訟階段是否有提交新的證據(jù)材料。從北京市高級(jí)人民法院公開的案情來看，二審法院認(rèn)可了無效宣告申請(qǐng)人有關(guān)訴爭(zhēng)商標(biāo)整體上僅直接表示核定商品的主要原料、品質(zhì)等特點(diǎn)的主張，最終僅維持了訴爭(zhēng)商標(biāo)在“牙膏”上的注冊(cè)。

竹鹽作為一種經(jīng)過特殊工藝加工而成的鹽，將竹子的有效成分與千日鹽的礦物質(zhì)相結(jié)合，具有抗炎、殺菌等功效。商標(biāo)標(biāo)識(shí)包含直接表示商品原料的詞匯“竹鹽”，而核定使用及維持注冊(cè)的商品名稱為不加任何限定修飾的“牙膏”。按照日常生活經(jīng)驗(yàn)，牙膏中有可能內(nèi)含竹鹽成分，但這不是必然的。實(shí)際上，在牙膏行業(yè)內(nèi)，含有竹鹽成分的牙膏是極少見的。若訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在不含竹鹽成分的牙膏上，不可否認(rèn)確實(shí)有可能讓消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品含有竹鹽成分。但本案中，法院最終是基于什么因素判定訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在“牙膏”商品上不具有欺騙性呢？

從公開的案情來看，法院的認(rèn)定主要考慮了注冊(cè)人生產(chǎn)的牙膏產(chǎn)品上含有“竹鹽”成分、且訴爭(zhēng)商標(biāo)在牙膏上具有較高知名度的兩個(gè)事實(shí)。換言之，注冊(cè)人對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的情況是維持注冊(cè)的決定性因素。

早在2014年11月14日，人民網(wǎng)韓國頻道一篇名為《韓國“竹鹽牙膏”為何備受中國消費(fèi)者青睞》^[3]的報(bào)道中就提到，LG生活健康于1992年推出了世界第一種含有竹鹽成分的“竹鹽牙膏”，且在韓國一直穩(wěn)居漢方鹽牙膏領(lǐng)域首位。而在我國，“竹鹽牙膏”作為一種功能性牙膏在中國備受青睞?！爸覃}”商標(biāo)于2008年被認(rèn)定為牙膏商品上的馳名商標(biāo)。在無效宣告案件中，注冊(cè)人提交的線上及線下銷售合同、發(fā)票；宣傳推廣合同、發(fā)票；審計(jì)報(bào)告；國家圖書館檢索資料；獲獎(jiǎng)證書；維權(quán)資料等證實(shí)了訴爭(zhēng)商標(biāo)的持續(xù)使用和宣傳。

由此可見，在涉及誤認(rèn)條款的無效宣告案件中，強(qiáng)調(diào)訴爭(zhēng)商標(biāo)的實(shí)際使用情況是一條可行的抗辯之路。當(dāng)然，這僅限于實(shí)際使用的商品特點(diǎn)與標(biāo)識(shí)中包含的描述性詞匯一致的情形。

二、駁回復(fù)審案件中對(duì)于商標(biāo)實(shí)際使用情形的考量

在駁回復(fù)審案件中，商標(biāo)的使用情形對(duì)于克服誤認(rèn)條款的駁回理由是否有用呢？

在第17545726號(hào)“腎源春冰糖蜜液”商標(biāo)駁回復(fù)審再審案^[4]中，因商標(biāo)標(biāo)識(shí)中的“冰糖”“蜜液”容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為指定商品“原料藥、中成藥、片劑”等中含有冰糖成分、具有蜜液質(zhì)地，被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和二審法院分別以違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)而駁回。但是商標(biāo)申請(qǐng)人提交了使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的產(chǎn)品功能檢測(cè)報(bào)告、衛(wèi)生許可檢測(cè)等報(bào)告食品安全性毒理學(xué)實(shí)驗(yàn)報(bào)告等證據(jù)，證明相關(guān)商品的產(chǎn)品配方中包含冰糖、蜂蜜成分。最終，最高人民法院認(rèn)定僅從訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志本身，尚不足以認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料、成分等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，難以認(rèn)定構(gòu)成對(duì)公眾的欺騙，核準(zhǔn)其注冊(cè)。

無獨(dú)有偶。在第44050872號(hào)“紓糖膳底”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案^[5]中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和一審法院認(rèn)為“紓糖”有延緩糖分、控制血糖的含義，商標(biāo)整體容易使相關(guān)公眾對(duì)指定使用商品的功能用途等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。但是二審法院則認(rèn)為，根據(jù)申請(qǐng)人提交的使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的奶粉產(chǎn)品的血糖生成指數(shù)測(cè)定及評(píng)估報(bào)告顯示，相關(guān)配方的奶粉產(chǎn)品可以較好地控制血糖，訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在奶粉等商品上不具有欺騙性，其注冊(cè)應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)。

在上述兩個(gè)案件中，生效判決的觀點(diǎn)與“竹鹽”無效宣告案中的思路相同，即商標(biāo)申請(qǐng)人或注冊(cè)人對(duì)標(biāo)志不致發(fā)生相應(yīng)“欺騙性”后果^[6]進(jìn)行舉證，如果其完成邏輯上結(jié)果推斷的阻卻，就可以認(rèn)定不知發(fā)生“欺騙性”后果。當(dāng)事人舉證使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的商品特點(diǎn)與商標(biāo)中的描述性內(nèi)容一致，就推定該標(biāo)識(shí)不具有欺騙性。因此，商標(biāo)的實(shí)際使用情形對(duì)于判斷商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有欺騙性，起到了舉足輕重的作用。

但是，在第22206123 號(hào)“鋅烯望”商標(biāo)駁回復(fù)審案^[7]中法院則采取了截然相反的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案件中，訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在涂料（油漆）等商品上。商標(biāo)申請(qǐng)人提交了產(chǎn)品分析檢測(cè)報(bào)告用以證實(shí)其產(chǎn)品中確實(shí)含有金屬鋅、烯類化合物，但二審法院認(rèn)為檢驗(yàn)報(bào)告系針對(duì)其部分產(chǎn)品檢測(cè)，不能據(jù)以證明其全部指定使用商品中均含有該成分。銷售發(fā)票、網(wǎng)絡(luò)報(bào)道、雜志宣傳、參展圖片等證據(jù)亦不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過使用已與其形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系進(jìn)而不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，最終駁回注冊(cè)申請(qǐng)。

此判決背后的邏輯是注冊(cè)商標(biāo)既不應(yīng)當(dāng)也無法承擔(dān)保證商品原料、成分等特點(diǎn)的功能，即便當(dāng)事人彼時(shí)生產(chǎn)的產(chǎn)品確含有相關(guān)成分，亦不能預(yù)期其今后的生產(chǎn)行為是否能保持一致。因此，商標(biāo)的實(shí)際使用情況一般不會(huì)對(duì)標(biāo)識(shí)欺騙性的認(rèn)定造成影響。^[8]

筆者注意到，最近的駁回復(fù)審案件中，采用這種觀點(diǎn)的復(fù)審決定越來越多。例如第71118858號(hào)“AGE PERFECT COLLAGENE ROYAL”商標(biāo)駁回復(fù)審案（裁決日期：2024年03月12日）^[9]、第67449566號(hào)“豬角PORK RICE及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案（裁決日期：2023年12月08日）^[10]、第70408161號(hào)“skin79”商標(biāo)駁回復(fù)審案（裁決日期：2024年3月12日）^[11]等。決定書中明確寫到：“《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定的不予注冊(cè)并禁止使用的情形屬于法律禁止性條款，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的相關(guān)標(biāo)志無論是否經(jīng)過使用而具有相應(yīng)的知名度，均不能獲準(zhǔn)注冊(cè)和使用”。即認(rèn)定商標(biāo)法《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)作為絕對(duì)禁止條款，當(dāng)事人無法通過對(duì)標(biāo)志的實(shí)際使用克服注冊(cè)障礙。此種做法，將違反誤認(rèn)條款的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與違反第十條第一款其他情形的商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行同等對(duì)待。

由此可見，在駁回復(fù)審案件的司法實(shí)踐中，對(duì)于商標(biāo)實(shí)際使用情形是否予以考量，目前存在兩種完全不同的觀點(diǎn)。

三、小結(jié)

商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)利，而《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)的立法目的在于避免“帶有欺騙性”的標(biāo)志影響消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的消費(fèi)決定，保障消費(fèi)者和其他生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，落點(diǎn)在于保護(hù)公眾利益。在授權(quán)確權(quán)案件中，有關(guān)該條款的適用實(shí)質(zhì)是公權(quán)秩序與私權(quán)保護(hù)的協(xié)調(diào)與沖突。

近幾年，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局及司法機(jī)關(guān)對(duì)于誤認(rèn)條款的審查日趨嚴(yán)格，明顯更著力于優(yōu)先保護(hù)公眾利益。但也有知名學(xué)者指出，“商標(biāo)的選擇權(quán)屬于一種私權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有商業(yè)表達(dá)上的充分自由，尤其體現(xiàn)為對(duì)于選擇權(quán)的較大尊重，因而應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人留足創(chuàng)意空間，盡量滿足當(dāng)事人多元化的需求，不應(yīng)該有不適當(dāng)?shù)南拗坪蛪褐?，更不?yīng)該想當(dāng)然地予以限制，而應(yīng)當(dāng)盡量減少限制的隨意性。為此，法律對(duì)禁注商標(biāo)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被視為是設(shè)定了法律的底線，對(duì)這些規(guī)定要從嚴(yán)掌握，盡量縮小其適用范圍，且對(duì)于模糊區(qū)域內(nèi)的“兩可”型商標(biāo)申請(qǐng)，盡量作有利于商標(biāo)申請(qǐng)人的解釋和把握?！?nbsp;^[12]究竟是公權(quán)秩序優(yōu)先，還是私權(quán)保護(hù)為重，眾說紛紜，而且估計(jì)討論還會(huì)持續(xù)下去。