3、正當(dāng)使用的法律依據(jù) 

《商標(biāo)法》第五十九條

注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。（余文略）

《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》

26、正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為的構(gòu)成要件有哪些？

構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

（1）使用出于善意；

（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；

（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。

27、哪些行為屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為？ 

滿足本解答第26條規(guī)定要件的下列行為，屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為：

（1）使用注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（2）使用注冊商標(biāo)中直接表示商品的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類及其他特征的標(biāo)志的； 

（3）在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

（4）規(guī)范使用與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的自己的企業(yè)名稱及其字號的；

（5）使用與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的自己所在地的地名的；

（6）其他屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為。

國家工商行政管理總局在1996年下發(fā)的《關(guān)于禁止擅自將他人注冊商標(biāo)用作專賣店企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》第二條

商品銷售網(wǎng)點和提供某種服務(wù)的站點，在需要說明本店經(jīng)營商品或提供服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍時，可使用“本店修理XX產(chǎn)品”“本店銷售XX商品”等敘述性文字，且其字體應(yīng)一致，不得突出其中的商標(biāo)部分。 

從上述法律規(guī)定歸納來看，正當(dāng)使用主要包含以下2種情形：

① 描述性使用；

② 指示性使用。 

筆者認為上述①中的“描述性使用”也是指敘述性使用或說明性使用。即，該標(biāo)識主要是對商品的通用名稱、性質(zhì)、用途、質(zhì)量、原材料、產(chǎn)地等客觀真實的描述、敘述或說明。這樣的標(biāo)識其本身顯著性較弱，不能作為商標(biāo)注冊，不能為一家獨占，所以可以正當(dāng)使用。如果該標(biāo)識被包含在他人的注冊商標(biāo)之中，則該商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人的正當(dāng)使用。

筆者理解上述②中的“指示性使用”，是指在銷售商品時對他人注冊商標(biāo)的合理使用。即，在銷售商品的實體店鋪、網(wǎng)絡(luò)店鋪中、海報中、宣傳廣告等中，僅將該注冊商標(biāo)用來指示商品的真實來源，而不會將該商品誤認為是銷售方生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者誤認為銷售方與商標(biāo)權(quán)人有何種特殊關(guān)系（如獨家代理、專賣店授權(quán)等）。因此，在這種情形中，銷售方的使用必須是在合理指示或說明的范疇內(nèi)，一旦越界，就有可能構(gòu)成侵權(quán)。尤其，即便銷售方銷售的是正品，但在銷售場所或者廣告宣傳等中，刻意突出他人注冊商標(biāo)，容易引起上述誤認或者混淆的，有可能構(gòu)成侵權(quán)。

4、正當(dāng)使用的典型案例

5、對比分析

從上述8個案例的對比，我們可以看出在“商標(biāo)侵權(quán)”VS“正當(dāng)使用標(biāo)識”的案例中，往往會從以下5個方面去進行分析和判斷：

（1）商標(biāo)的顯著性；

（2）商標(biāo)的知名度；

（3）被訴侵權(quán)標(biāo)識是商標(biāo)性使用，還是正當(dāng)描述性使用，還是正當(dāng)指示性使用？ 

（4）被訴侵權(quán)人主觀上是善意，還是惡意？

（5）注冊商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識在客觀上是否會混淆？

關(guān)于上述（1）商標(biāo)的顯著性

（1）中所提及的顯著性，通常從弱到強，劃分為5個等級：通用性、描述性、暗示性、任意性和臆造性。通用性和描述性的標(biāo)識都是公用領(lǐng)域的資源，通常，不能作為商標(biāo)獲得注冊，但暗示性、任意性和臆造性的標(biāo)識則有商標(biāo)注冊的可能性。但其顯著性的強度有別，受到專用權(quán)保護的強度也會有所差異。

在上述8個案件中，“老干媽”、“九牧”、“立邦”商標(biāo)的顯著性都較強，“黃金比例”、“LGG”、“85℃”、“金銀花”、“F6000”的顯著性都遭到了質(zhì)疑。但，在“黃金比例”案件中，二審法院認為沒有證據(jù)能夠證明在食用油領(lǐng)域已有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例認定“黃金比例”反映食用油產(chǎn)品的某一特征，從而根據(jù)一般消費者的認知習(xí)慣，認可了“黃金比例”作為商標(biāo)的顯著性。同樣，在“LGG”案件中，雖然在部分期刊、論文、圖書當(dāng)中出現(xiàn)了將“LGG” 作為鼠李糖乳桿菌簡稱指代的表述，但“LGG”并沒有被列入我國的國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。且，國家衛(wèi)健委發(fā)文回復(fù)稱動物雙歧桿菌Bb-12、鼠李糖乳桿菌LGG菌株號是由新食品原料申請人自行命名，并經(jīng)新食品原料評審大會專家認可。因此，一審二審法院均認可了“LGG”作為商標(biāo)的顯著性。

相反，在“85℃”案件中，二審法院僅認可了29類注冊商標(biāo)“圖片”整體（有字體和高低錯落的設(shè)計）的顯著性，同時認為該設(shè)計限制了注冊商標(biāo)的保護范圍。該注冊商標(biāo)不得妨礙他人對普通字體的“85℃”作為溫度表達方式的正當(dāng)使用。同樣，在“金銀花”案例中，最高院也認為金銀花是花露水的原料成分，單純文字形式的“金銀花”標(biāo)志在花露水商品上的固有顯著性不高。涉案注冊商標(biāo)“金銀花”進行了一定程度的藝術(shù)設(shè)計，其保護范圍也應(yīng)該限于具有該特定藝術(shù)設(shè)計形式的文字，不能禁止他人為介紹商品原料，使用明顯不同的字體，在必要范圍內(nèi)對金銀花文字的正常使用?！癋6000”商標(biāo)則因在1類商品上被商標(biāo)局以容易被誤認為型號，缺顯為由，被駁回；其顯著性在侵權(quán)訴訟中同樣沒有被認可，也沒有獲得保護。

關(guān)于上述（2）商標(biāo)的知名度

（2）中所提及的知名度是判斷注冊商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識是否容易導(dǎo)致商品產(chǎn)源混淆的考慮因素之一。尤其，在“老干媽”案件中，因為“老干媽”是30類調(diào)味料上的馳名商標(biāo)，因此，獲得了跨類保護，被訴侵權(quán)產(chǎn)品29類的牛肉棒上“老干媽味”標(biāo)識的使用被認為容易造成混淆，構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，該案中，還有對馳名商標(biāo)反淡化的考量。

關(guān)于上述（3）是否構(gòu)成商標(biāo)性使用

被訴侵權(quán)標(biāo)識是構(gòu)成商標(biāo)性的使用，還是正當(dāng)?shù)氖褂茫@是判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在“黃金比例”案和“老干媽”案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品包裝正面的醒目位置被顯著標(biāo)示的“黃金比例”和“老干媽味”都被認定為構(gòu)成商標(biāo)性的使用，容易引起產(chǎn)源的誤認，或者誤認為商標(biāo)權(quán)人和侵權(quán)人有某種特定關(guān)系，如商標(biāo)使用許可、獨家代理、專賣店許可等。 

在“LGG”案中，“鼠李糖乳桿菌LGG”文字被認為是客觀描述被訴產(chǎn)品中含有鼠李糖乳桿菌等菌株成分，以及對鼠李糖乳桿菌等菌種的介紹，屬于正當(dāng)描述性的使用。但是對于產(chǎn)品顯著位置將“LGG”與鼠李糖乳桿菌相分離，或者采用變換字體顏色、加大字號等方式的使用，則被認為構(gòu)成商標(biāo)性的使用，構(gòu)成侵權(quán)。

相反，在“85℃”、“金銀花”和“F6000”案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的包裝正面醒目顯著的位置都有被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用，但是“85℃”采用的是普通字體，而且結(jié)合前后文“巴氏殺菌”等描述，相關(guān)公眾容易將“85℃”理解為溫度的表達方式。“金銀花”本身就是被訴侵權(quán)產(chǎn)品花露水的成分之一，包裝瓶貼上使用“金銀花”是對產(chǎn)品原料名稱的指明，這也是符合市場慣例的客觀描述?！癋6000”則被認為是對被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號的描述。在這些案例中，被訴侵權(quán)標(biāo)識由于均被認為構(gòu)成正當(dāng)?shù)拿枋鲂允褂?，從而均在終審判決中被認定不構(gòu)成侵權(quán)。

最后，對比“JUMOO九牧”案和“立邦”案，均是商貿(mào)公司在店鋪中使用他人注冊商標(biāo)的糾紛案件。在“JUMOO九牧”案中，被訴侵權(quán)人僅僅是涉案商標(biāo)正牌商品的銷售者，但其在店招中使用“JUMOO九牧惠安專賣店”、單獨使用“JOMOO’九牧”、“JOMOO九牧”標(biāo)識的行為，超出了指示性使用的合理范圍，容易使相關(guān)公眾誤認為涉案店鋪由九牧公司經(jīng)營或者九牧公司授權(quán)經(jīng)營，從而被認定構(gòu)成侵權(quán)。然而，在“立邦”案中，被訴侵權(quán)人在淘寶商城的商鋪頁面的廣告介紹中使用了“NipponPaint立邦漆”等，但店鋪廣告中同樣有其他品牌漆的名稱和廣告，因此，該使用行為被認定為是被訴侵權(quán)人銷售立邦公司商品時，促銷宣傳中的合理使用，符合一般商業(yè)慣例，不構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于上述（4）主觀意圖

被訴侵權(quán)人的主觀意圖也是判斷是否容易造成混淆的因素之一。如果被訴侵權(quán)人明顯具有惡意，則更容易判定構(gòu)成侵權(quán)。例如，在“黃金比例”案中，被訴侵權(quán)標(biāo)識中除了文字“黃金比例”以外，“黃金比例”外圍起裝飾作用的兩個半圓弧狀曲線也高度近似，故該使用行為被二審認定難屬善意，容易造成誤認。

關(guān)于上述（5）客觀混淆可能性

注冊商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識從上述4個方面分析后，最終指向的結(jié)論都是從客觀來看是否容易造成混淆。若易混淆，則侵權(quán)；不易混淆，則屬正當(dāng)使用。而且，“混淆”既包含商品產(chǎn)源的混淆，也包含關(guān)系的混淆，比如誤認為商標(biāo)權(quán)人與被訴侵權(quán)人有使用許可、授權(quán)代理、專賣店等特殊關(guān)系?！翱陀^上是否會造成混淆”也是前述4個商標(biāo)侵權(quán)案例和4個正當(dāng)使用標(biāo)識案例結(jié)論完全相反的終極分水嶺。

三、總  結(jié)

在“商標(biāo)侵權(quán)”和“正當(dāng)使用標(biāo)識”的糾紛案例中，雙方就上述5個方面進行舉證和拉鋸。筆者認為上述（1）、（3）、（5）是更為重要的判斷要件，（2）和（4）對混淆的結(jié)論會產(chǎn)生一定影響。在判斷的邏輯和方式上，基本思路是相通的，但是每個案子有其各自的使用背景和情況，需要結(jié)合個案的情況來進行一一判斷，而且，時移世易，對商標(biāo)的認知、市場的需求等都會發(fā)生變化。因此，在目前列舉的案件中是上述的結(jié)論，但在后續(xù)的類似案件中有可能又會出現(xiàn)新的結(jié)果。

另外，在被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用還有爭議時，若被訴侵權(quán)人的主觀惡意明顯，客觀混淆可能，在實踐中，權(quán)利人在主張“商標(biāo)侵權(quán)”的同時，還可以考慮主張被訴侵權(quán)行為構(gòu)成“不正當(dāng)競爭”，從不同的角度來提高勝算。 

另一方面，針對正當(dāng)使用標(biāo)識的行為，如果該標(biāo)識僅僅是客觀地對商品特性的描述、或者對他人商標(biāo)的指示性使用，則應(yīng)盡量采用與其他說明文字相同的字體、相同的大小和顏色等，不去醒目突出地顯示該標(biāo)識，避免混淆。在主張正當(dāng)使用描述性標(biāo)識時，證明該標(biāo)識的顯著性弱是關(guān)鍵的一環(huán)，從上述案例中，我們看到多個案例引用了過去相同商標(biāo)因缺顯駁回的申請記錄等作為證據(jù)證明，這點也值得借鑒和參考。

萬物皆可變，研究變化，適應(yīng)變化，也是我們工作的樂趣之一。僅以此文淺析一二，拋磚引玉，期待新的變化、新的總結(jié)。