商標(biāo)權(quán)屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)成果權(quán)，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分。保護(hù)商標(biāo)權(quán)就是保護(hù)市場(chǎng)主體商譽(yù)，保護(hù)市場(chǎng)主體的創(chuàng)新成果。加強(qiáng)對(duì)中華老字號(hào)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，幫助中華老字號(hào)拓展市場(chǎng)，有利于國(guó)家商標(biāo)品牌戰(zhàn)略的實(shí)施，有利于各企業(yè)提升經(jīng)營(yíng)管理水平，也有利于引導(dǎo)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)市場(chǎng)交易秩序正常發(fā)展。

一、老字號(hào)商標(biāo)保護(hù)的歷史淵源和發(fā)展現(xiàn)狀

   中日兩國(guó)貿(mào)易往來(lái)密切，中國(guó)企業(yè)在進(jìn)入日本市場(chǎng)過(guò)程中，提前進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)尤為重要。為了全方位地保護(hù)企業(yè)的商標(biāo)、品牌，申請(qǐng)人往往會(huì)將與主商標(biāo)對(duì)應(yīng)的日文作為商標(biāo)一并申請(qǐng)，這樣能夠方便日本的相關(guān)公眾認(rèn)讀，同時(shí)也有助于申請(qǐng)人的品牌在日本的推廣與傳播。英文商標(biāo)在日本注冊(cè)時(shí)，往往會(huì)將對(duì)應(yīng)的“片假名”商標(biāo)一并申請(qǐng)。了解日本審查員關(guān)于英文商標(biāo)以及片假名商標(biāo)的審查習(xí)慣，有助于企業(yè)在日本更好地思考商標(biāo)申請(qǐng)的方式及策略。本文以“FLORTTE”和“フロレット”商標(biāo)授權(quán)案為例，分析日本審查員關(guān)于英文商標(biāo)以及片假名商標(biāo)的審查習(xí)慣，以提供參考。

一、案情簡(jiǎn)介

某知名時(shí)尚彩妝企業(yè)在日本申請(qǐng)了“圖片”商標(biāo)（申請(qǐng)?zhí)?2023-24731，注冊(cè)號(hào)6754606）和與其對(duì)應(yīng)的片假名商標(biāo)“圖片”（申請(qǐng)?zhí)?2023-24732，注冊(cè)號(hào) 6754607），兩件申請(qǐng)商標(biāo)均因有在先近似商標(biāo)被駁回。

通過(guò)表 1、表 2 對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，在日本商標(biāo)的審查過(guò)程中，駁回英文商標(biāo)時(shí)有可能引證商標(biāo)是片假名商標(biāo)；而駁回片假名商標(biāo)時(shí)，所引證的商標(biāo)也有可能是英文商標(biāo)。盡管日文片假名字形和英文字母在整體外觀上差異巨大，但在日本商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，兩者在整體外觀上的差異并非審查重點(diǎn)，發(fā)音是否近似是審查員更關(guān)注的方面。正是因?yàn)榘l(fā)音近似，所以兩申請(qǐng)商標(biāo)才會(huì)分別被引證片假名商標(biāo)、英文商標(biāo)駁回，法律依據(jù)是日本《商標(biāo)法》第十五條第二款及第十五條第三款第一項(xiàng)。

二、審查分析

日本商標(biāo)審查遵循綜合判斷的規(guī)則，這一點(diǎn)在日本《商標(biāo)審查指南》（下稱《指南》）第三部分第十章第四條第一款第十一項(xiàng)的“綜合觀察判斷相似性”得以體現(xiàn)。該項(xiàng)法律規(guī)定的中文翻譯為：“商標(biāo)近似的判斷需要對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)進(jìn)行整體考察，并綜合考慮商標(biāo)的外觀、聲音或者概念等方面，以及消費(fèi)者針對(duì)這些方面產(chǎn)生的印象、記憶、聯(lián)想等。然后，考慮申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在指定的商品或服務(wù)上，是否容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆?！睂?shí)務(wù)中，日本商標(biāo)的審查將發(fā)音是否相同或近似放在首位，其次關(guān)注商標(biāo)的外觀（實(shí)務(wù)中英文字母和片假名字形的差異并不是著重考慮的要點(diǎn)）及含義，然后考慮申請(qǐng)商標(biāo)用于指定商品或者指定服務(wù)時(shí)是否容易導(dǎo)致與引證商標(biāo)的商品或者服務(wù)來(lái)源混淆。

（一）發(fā)音

日語(yǔ)文字由日本漢字和假名組成，其中假名由平假名和片假名組成，外來(lái)詞語(yǔ)的音譯多使用現(xiàn)代片假名文字。日常使用日本特許廳官方網(wǎng)站查詢?nèi)毡旧虡?biāo)時(shí)，可以看到英文商標(biāo)均有對(duì)應(yīng)的片假名詞匯及羅馬音，一般為審查員在收到相關(guān)申請(qǐng)時(shí)給出的參考信息（日語(yǔ)中稱其為“稱呼”），且可能存在一個(gè)英文詞對(duì)應(yīng)不止一個(gè)參考片假名的情況（類似在中文語(yǔ)境中，美國(guó)五十個(gè)聯(lián)邦州之一的“State of Iowa”既被翻譯成“愛(ài)荷華州”，又同時(shí)被翻譯為“衣阿華州”或“艾奧瓦州”）。在本文提到的兩個(gè)案例中，無(wú)論是英文商標(biāo)“圖片”或是“圖片”，均存在不止一個(gè)對(duì)應(yīng)的參考片假名。日本審查員會(huì)根據(jù)英文商標(biāo)對(duì)應(yīng)的參考片假名進(jìn)行檢索，從而搜索到近似商標(biāo)引證駁回。這就是為什么英文商標(biāo)在日本的審查審理中，會(huì)被引證片假名商標(biāo)駁回的根本原因。反之亦然，在審查片假名商標(biāo)時(shí)，日本審查員也有可能引證具有近似參考片假名的英文商標(biāo)將其駁回。

分析英文商標(biāo)“圖片”及其引證商標(biāo)可知，三個(gè)商標(biāo)均存在一個(gè)相同的發(fā)音“フロッテ（FUROTTE）”。フロッテー（FUROTTE ー）中最后的“ー”為日語(yǔ)中的長(zhǎng)音符，僅表示讀音延長(zhǎng)一拍，而片假名商標(biāo)“圖片”及其引證商標(biāo)均存在一個(gè)相同的發(fā)音“フロレット（FURORETTO）”。至于注冊(cè)號(hào)為 6745645 的“圖片” 商 標(biāo) 也 存 在“フロレット（FURORETTO）”發(fā)音但未被引證作為片假名商標(biāo)“圖片”的在先障礙商標(biāo)，筆者認(rèn)為，此為日本審查員的疏忽。

（二）概念

從國(guó)內(nèi)的審查角度來(lái)看，“圖片”和“圖片”商標(biāo)與“圖片”商標(biāo)近似程度較高，但在上述兩個(gè)“FLORTTE”商標(biāo)的審查過(guò)程中，審查員均沒(méi)有引證“圖片”商標(biāo)作為在先障礙商標(biāo)。從《指南》第三部分第十章第四條第一款第十一項(xiàng)的“關(guān)于概念的相似性”段落中可知，“兩個(gè)商標(biāo)的概念相似，是根據(jù)消費(fèi)者從構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等回憶起的含義或者暗示是否幾乎相同來(lái)判斷的?！?另外，在《指南》中，有一類似的審查范例。英語(yǔ)商標(biāo)“圖片”（含義為“地球”）和法語(yǔ)商標(biāo)“圖片”（含義為“地球”）同樣被注冊(cè)在第 9 類“電視”這一商品上?！吨改稀分薪忉屨f(shuō)，因?yàn)榭紤]到當(dāng)?shù)叵M(fèi)者對(duì)外語(yǔ)詞匯的認(rèn)知程度，“圖片”一詞并不會(huì)讓當(dāng)?shù)叵M(fèi)者產(chǎn)生和“圖片”有相同含義的聯(lián)系，所以在概念上兩件商標(biāo)并不近似。本案中，“圖片”和“圖片”與“圖片” ，雖然這兩個(gè)詞語(yǔ)在英語(yǔ)中均存在且含義相同，但“Flortte”為源于德語(yǔ)的英語(yǔ)外來(lái)詞， “Floret”一詞更是除英語(yǔ)以外廣泛存在于德語(yǔ)、加泰羅尼亞語(yǔ)、印度尼西亞語(yǔ)、拉丁語(yǔ)、波蘭語(yǔ)中。在英語(yǔ)中，其為一個(gè)植物學(xué)名詞，含義為“小花”，且尤指復(fù)合花頭群花中的單一朵小花。綜上，根據(jù)《指南》中的審查標(biāo)準(zhǔn)及審查傾向，無(wú)論是“圖片 ”或“圖片 ”，在含義上均與“圖片 ”不近似。這一情況并非日本商標(biāo)審查獨(dú)有，在我國(guó)商標(biāo)審查審理過(guò)程中，也有類似考量。

（三）外觀

“圖片”和“圖片”商標(biāo)與“圖片”商標(biāo)在字母構(gòu)成上，如在國(guó)內(nèi)進(jìn)行審查，大概率會(huì)被判定為近似，但在日本，審查員認(rèn)為并不近似。實(shí)務(wù)中，日本審查員一般將發(fā)音作為最重要的審查關(guān)注點(diǎn)，外觀與含義次之。本案中，在審查英文商標(biāo)的外觀時(shí)，雖然兩個(gè)單詞的開(kāi)頭四個(gè)字母均為相同的“Flor”，但結(jié)尾處的字母組成分別為“tte”及“et”，差異較大。依據(jù)目前的日本商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，總體而言兩者不構(gòu)成近似。并且，這一情況如若在申請(qǐng)審查階段被駁回，在答復(fù)審查意見(jiàn)階段，爭(zhēng)辯兩件商標(biāo)不近似依然有較大空間。

在日本商標(biāo)審查實(shí)務(wù)中，片假名商標(biāo)之間、英文商標(biāo)與片假名商標(biāo)之間著重對(duì)比發(fā)音，較少情況對(duì)比整體外觀，故不詳細(xì)分析外觀對(duì)比情況。

三、結(jié)語(yǔ)

在日本，英文商標(biāo)及片假名商標(biāo)的審查思路與國(guó)內(nèi)和其他常見(jiàn)國(guó)家及地區(qū)或組織（如美國(guó)和歐盟）有很大差異。筆者通過(guò)分析兩件商標(biāo)確權(quán)案所總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，雖不能代表日本特許廳所有審查員的審查思路及傾向，至少可以反映一種實(shí)際發(fā)生的審查現(xiàn)象，有一定的實(shí)務(wù)參考價(jià)值。該分析有利于廣大涉外商標(biāo)從業(yè)者進(jìn)行日本商標(biāo)前期檢索工作，理解日本商標(biāo)駁回的原因，更好地幫助中國(guó)企業(yè)“出?！比毡?。