近年來，“撤三”案件的數(shù)量逐年增加。在應(yīng)對“撤三”申請，向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交使用證據(jù)時(shí)，有一種情況是：商標(biāo)注冊人僅在中國大陸委托生產(chǎn)制造，使用被撤銷商標(biāo)的產(chǎn)品全部出口境外。這種情況下，產(chǎn)品不在中國大陸銷售，注冊人如何有效應(yīng)對撤銷申請呢？本文將具體說明貼牌加工、產(chǎn)品出口情形下商標(biāo)注冊人如何準(zhǔn)備使用證據(jù)，希望對讀者有所參考。

一、貼牌加工、產(chǎn)品出口過程中涉及的商業(yè)環(huán)節(jié)和商標(biāo)使用證據(jù)類型商標(biāo)使用證據(jù)類型

在中國大陸生產(chǎn)制造，產(chǎn)品出口的情形中的商標(biāo)注冊人通常是外國主體，少數(shù)境內(nèi)企業(yè)也可能會(huì)生產(chǎn)和銷售專用于出口的產(chǎn)品。本文主要針對境外企業(yè)委托中國大陸境內(nèi)生產(chǎn)商貼牌加工制造，產(chǎn)品全部出口的情形。

貼牌加工、產(chǎn)品出口業(yè)務(wù)活動(dòng)中與中國大陸發(fā)生關(guān)聯(lián)性的階段主要涉及委托生產(chǎn)階段、報(bào)關(guān)出口階段。商標(biāo)注冊人客觀上能夠提供這兩個(gè)階段產(chǎn)生的商標(biāo)使用證據(jù)。實(shí)務(wù)中，當(dāng)注冊人提供的證據(jù)能夠形成完整的證據(jù)鏈證明注冊人確實(shí)委托了中國大陸的生產(chǎn)商進(jìn)行了生產(chǎn)，產(chǎn)品上貼附了其中國注冊商標(biāo)，之后產(chǎn)品出口境外，雖然不存在中國境內(nèi)的商品銷售行為，近些年，司法實(shí)踐普遍認(rèn)可在中國大陸的生產(chǎn)活動(dòng)中使用了商標(biāo)就構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用行為，該使用行為能夠維持商標(biāo)注冊。2021年的《商標(biāo)審查審理指南》明確“系爭商標(biāo)實(shí)際使用的商品未在中國境內(nèi)流通而直接出口的，可以認(rèn)定構(gòu)成核定商品上的使用?！?/span>

當(dāng)然，“撤三”案件對使用證據(jù)的通常要求適用于本文限定的場景，包括證據(jù)要顯示出系爭商標(biāo)的使用、在核定商品上的使用、使用人是注冊人自己或者被許可人及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志使用商標(biāo)的人、使用證據(jù)在要求的期限內(nèi)等。

基于貼牌生產(chǎn)的環(huán)節(jié)，注冊人一般可以提供如下環(huán)節(jié)的各種證據(jù)：

（一） 委托生產(chǎn)階段：委托人與被委托人簽署的委托合同、訂單等。

（二） 報(bào)關(guān)出口階段：發(fā)票、出口貨物報(bào)關(guān)單、裝箱單、提單、原產(chǎn)地證明等。

雖然產(chǎn)品離開中國海關(guān)之后，后續(xù)的銷售、售后服務(wù)、營銷宣傳等活動(dòng)客觀上與中國沒有關(guān)聯(lián)，但是在“撤三”案件中提供標(biāo)有被撤銷商標(biāo)的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品標(biāo)簽等的照片，可以佐證委托生產(chǎn)的客觀事實(shí)和商標(biāo)的實(shí)際使用樣態(tài)，也建議積極提交。

二、貼牌加工、產(chǎn)品出口商標(biāo)使用證據(jù)準(zhǔn)備

貼牌加工、產(chǎn)品出口過程中產(chǎn)生的商標(biāo)使用證據(jù)，從形式上看體現(xiàn)出兩大特點(diǎn)：一是有大量的外文資料，比如委托合同、訂單、發(fā)票、裝箱單、提單等通常都是外文的；二是一些重要的證明交易實(shí)際履行的證據(jù)為自制證據(jù)，比如發(fā)票、裝箱單通常都是中國受托方（生產(chǎn)商）自己準(zhǔn)備的，不具有我國增值稅專用發(fā)票的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

在貼牌加工、產(chǎn)品出口業(yè)務(wù)活動(dòng)中使用商標(biāo)的情形如何準(zhǔn)備使用證據(jù)呢？筆者有如下建議：

（一）為證明交易的真實(shí)性，提交的證據(jù)最好包括每個(gè)環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，能夠形成完整的證據(jù)鏈證明委托生產(chǎn)、產(chǎn)品出口完整的交易環(huán)節(jié)。具體為：

1. 委托合同、訂單等

委托合同、訂單等可以證明國外委托方和國內(nèi)生產(chǎn)商委托生產(chǎn)關(guān)系的建立。委托合同、訂單一般會(huì)包括委托生產(chǎn)的貨物、貨物數(shù)量、金額、期限等條款。

為應(yīng)對針對注冊人的注冊商標(biāo)潛在的“撤三”申請，委托合同或者訂單應(yīng)當(dāng)注意列明貨物貼附的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。如果是帶有設(shè)計(jì)的文字商標(biāo)或圖形商標(biāo)、圖文組合商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)完整展現(xiàn)出來，避免被認(rèn)為實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)樣態(tài)不一致。

委托合同、訂單中約定的貨物如果涉及多個(gè)品類的，應(yīng)當(dāng)將委托生產(chǎn)的貨物一一列明，比如T恤衫、涼鞋、帽子等。根據(jù)實(shí)際委托生產(chǎn)情況盡可能的覆蓋注冊商標(biāo)的核定商品項(xiàng)目。

《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定僅提交商品銷售合同不視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用。委托合同或者訂單單獨(dú)難以證明交易的實(shí)際履行，需要結(jié)合其他證據(jù)資料判斷交易的真實(shí)性和商標(biāo)的實(shí)際使用。

另外，實(shí)務(wù)中筆者遇到的一個(gè)情況是：商標(biāo)注冊人是A公司，而委托合同實(shí)際由A公司的關(guān)聯(lián)公司B公司和中國廠商簽署，整個(gè)委托生產(chǎn)的其他交易文件比如下文將提到的發(fā)票、裝箱單、出口貨物報(bào)關(guān)單等也顯示B公司名稱。這種情況就需要提供證據(jù)證明B公司經(jīng)A公司授權(quán)，是注冊商標(biāo)的合法使用人。實(shí)踐中，多個(gè)案件出現(xiàn)過這種情形，通過舉證說明注冊人與證據(jù)中的委托方的關(guān)系，最終，注冊人提交的使用證據(jù)得到了認(rèn)可。

2. 發(fā)票、裝箱單等中國生產(chǎn)商自制證據(jù)

該類證據(jù)中的發(fā)票（INVOICE）、裝箱單（PAKING LIST）等可以佐證交易的實(shí)際履行，發(fā)票、裝箱單通常是中國生產(chǎn)商自制的，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與合同內(nèi)容一致，列明與之對應(yīng)的合同編號(hào)、貨物名稱和數(shù)量、商標(biāo)標(biāo)識(shí)、金額等。裝箱單中應(yīng)當(dāng)同時(shí)列明合同編號(hào)和發(fā)票編號(hào)。

在僅有自制發(fā)票、裝箱單，而無其他更為客觀、權(quán)威的證據(jù)比如出口貨物報(bào)關(guān)單佐證時(shí)，貼牌加工交易的真實(shí)性很容易被撤銷申請人質(zhì)疑，最終可能不會(huì)被認(rèn)可。比如北京市高級(jí)人民法院(2021)京行終10257號(hào)行政判決書中，二審法院明確指出：注冊人提供的委托中國制造商生產(chǎn)的相關(guān)商業(yè)文件均為自制證據(jù)，不足以證明訴爭商標(biāo)的真實(shí)使用。

3. 出口貨物報(bào)關(guān)單、提單、原產(chǎn)地證明等客觀證據(jù)

這部分證據(jù)資料是貼牌加工、產(chǎn)品出口業(yè)務(wù)活動(dòng)中由官方出具或者涉及第三方的證據(jù)，具有更高的客觀真實(shí)性。筆者建議盡可能收集和提交這部分客觀資料。

（1） 出口貨物報(bào)關(guān)單

報(bào)關(guān)資料中發(fā)貨人提交海關(guān)的《中華人民共和國出口貨物報(bào)關(guān)單》，因該份證據(jù)的權(quán)威性、客觀性和交易信息的全面性，且能夠與其他交易文件如發(fā)票、裝箱單、提單等資料相互印證，能夠證明貨物出口交易活動(dòng)的真實(shí)性，在“撤三”案件中至關(guān)重要。

一般貿(mào)易貨物出口報(bào)關(guān)單常用格式如下：

從上述報(bào)關(guān)單格式可以看到，報(bào)關(guān)單要求填報(bào)的信息十分全面，包括境內(nèi)發(fā)貨人、境外收貨人、生產(chǎn)銷售單位、申報(bào)日期、出口日期、提運(yùn)單號(hào)、合同協(xié)議號(hào)、運(yùn)抵國、商品名稱及規(guī)格型號(hào)等，這些信息可以與其他交易文件如發(fā)票、裝箱單、提單等資料中的信息相互印證，形成完整的證據(jù)鏈以證明商標(biāo)在貼牌加工、出口業(yè)務(wù)活動(dòng)中真實(shí)、有效的使用。

實(shí)務(wù)中，我們經(jīng)常碰到的一種情況是：實(shí)際從事生產(chǎn)加工，與外國委托方簽署合同的受托生產(chǎn)商可能不具有貨物出口資質(zhì)，這時(shí)受托方在發(fā)貨時(shí)需要委托具有進(jìn)出口資質(zhì)的企業(yè)辦理貨物出口申報(bào)手續(xù)?；蛘?，即便是受托方自身具有出口資質(zhì)，但是為了快捷高效的辦理相關(guān)手續(xù)，也很有可能委托專業(yè)的報(bào)關(guān)公司辦理報(bào)關(guān)手續(xù)。因此，實(shí)際填報(bào)貨物出口報(bào)關(guān)單的主體并非合同的受托方，而是第三方進(jìn)出口公司或者報(bào)關(guān)代理公司。發(fā)貨人向我國海關(guān)提交的出口貨物報(bào)關(guān)單通常并非是目的港清關(guān)所需資料，因此，受托方一般不會(huì)主動(dòng)向外國委托方提供貨物出口報(bào)關(guān)單用于目的港清關(guān)。應(yīng)對“撤三”申請時(shí)，商標(biāo)注冊人需要向官方提供撤銷申請日之前三年內(nèi)的商標(biāo)使用證據(jù)。此時(shí)，由于合作關(guān)系、受托方及其委托的進(jìn)出口公司或者報(bào)關(guān)公司人員變動(dòng)等情況，商標(biāo)注冊人可能難以取得撤銷申請案件要求期間內(nèi)的貨物出口報(bào)關(guān)單，而只能提供其他交易文件比如訂單、發(fā)票、裝箱單、提單等。由于訂單、發(fā)票、裝箱單屬于自制證據(jù)，其證明力弱于出口貨物報(bào)關(guān)單。提單中體現(xiàn)的信息比較有限，可能無法直接和商標(biāo)、核定商品建立聯(lián)系，證明被撤銷商標(biāo)在核定商品上的使用。實(shí)務(wù)中，在沒有出口貨物報(bào)關(guān)單的情況下，如果僅提供其他交易文件，一則在“撤三”復(fù)審程序中很可能會(huì)被申請人質(zhì)疑，二則也存在一定的不被官方認(rèn)可的可能性。因此，為應(yīng)對潛在的“撤三”申請，筆者建議商標(biāo)注冊人在產(chǎn)品報(bào)關(guān)出口環(huán)節(jié)向受托方索取出口貨物報(bào)關(guān)單存檔，且可以提前提示受托方在出口貨物報(bào)關(guān)單填報(bào)時(shí)注明商標(biāo)信息。

（2）提單

提單是貨物交給貨運(yùn)公司以后，貨運(yùn)公司出具給托運(yùn)人的文件，通常會(huì)加蓋貨運(yùn)公司的章戳。提單通常包含發(fā)貨人、收貨人、啟運(yùn)港、目的港、貨物嘜頭、品名等信息。在“撤三”案件中，提單可以佐證委托方和受托方交易實(shí)際履行。

（3）原產(chǎn)地證書

原產(chǎn)地證書是證明進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地或制造地的文件。原產(chǎn)地證書在我國由海關(guān)或者貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（CCPIT）簽發(fā)，蓋有簽發(fā)機(jī)構(gòu)的公章。原產(chǎn)地證書通常包含發(fā)貨人、收貨人、啟運(yùn)港、目的港、貨物碼頭、品名等信息。在“撤三”案件中，原產(chǎn)地證書可以佐證委托方和受托方交易實(shí)際履行。

在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第5532號(hào)行政判決書所涉案件中，商標(biāo)注冊人提交的委托中國制造商生產(chǎn)的交易文件中除了自制的發(fā)票、裝箱單之外，還包括客觀性和權(quán)威性比較強(qiáng)的報(bào)關(guān)單、提貨單等，法院認(rèn)可了注冊人提交的使用證據(jù)，推翻了原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出的撤銷復(fù)審決定。

（二）提交適當(dāng)數(shù)量的使用證據(jù)

《商標(biāo)審查審理指南》規(guī)定僅以維持商標(biāo)注冊為目的的象征性使用不被視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用?！俺啡卑讣刑峤皇褂米C據(jù)的目的在于維持商標(biāo)注冊，而非證明商標(biāo)的知名度。因此，最有效、最合理的方式是提交適當(dāng)數(shù)量的優(yōu)質(zhì)證據(jù)，達(dá)到足以維持注冊的目的即可。

“撤三”申請中要求注冊人提交的是申請日前三年的使用證據(jù)，只要是在期限要求內(nèi)能夠提交一套完整的證據(jù)，其中委托合同、發(fā)票、裝箱單、貨物出口報(bào)關(guān)單的信息可以相互佐證交易的實(shí)際履行，且交易中涉及的委托生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量較為可觀的話，一般一套完整的證據(jù)可以維持商標(biāo)的注冊。當(dāng)然，如果注冊人能夠提供更多，比如三套左右數(shù)量的證據(jù)，被認(rèn)定構(gòu)成有效使用的可能性將更高。

（三） 外文證據(jù)資料應(yīng)當(dāng)提交中文翻譯

委托合同、訂單、發(fā)票、裝箱單、提單等通常都是外文的，需要提供準(zhǔn)確的中文翻譯。實(shí)務(wù)中有時(shí)原始證據(jù)中未體現(xiàn)商標(biāo)使用，注冊人會(huì)在翻譯件中將商標(biāo)添加上。這種翻譯與原始證據(jù)不對應(yīng)的做法可能會(huì)被對方質(zhì)疑偽造證據(jù)，且難以得到官方的認(rèn)可。

在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初3169號(hào)行政判決書中，法院明確指出注冊人提供的部分翻譯文本添加了訴爭商標(biāo)或存在其他翻譯錯(cuò)誤，對其翻譯文本的效力不予確認(rèn)。

三、總結(jié)

中國作為世界工廠是全球很多企業(yè)的生產(chǎn)制造基地，很多境外企業(yè)的產(chǎn)品即使不在中國銷售，也有在中國注冊和維持商標(biāo)的切實(shí)需求。為有效應(yīng)對可能發(fā)生的“撤三”申請，筆者建議注冊人事先了解“撤三”案件的舉證要求，將這些要求盡可能體現(xiàn)在貼牌加工業(yè)務(wù)活動(dòng)生成的交易文件中，盡力做到事先收集和保存證據(jù)，盡最大可能在“撤三”案件中維持商標(biāo)注冊，維護(hù)自身的合法權(quán)利。