服裝、鞋、帽屬于類似商品嗎？這個(gè)問(wèn)題，不同的人從不同的角度會(huì)給出不同的答案。服裝是穿身上的，鞋是穿腳上的，帽子是戴頭上的，其有著各自具體的功能。從這個(gè)角度看，它們不是類似商品。但是，它們都屬于穿戴類產(chǎn)品，消費(fèi)者經(jīng)?？梢詮耐坏赇佉徽臼劫?gòu)買到。從這個(gè)角度看，它們似乎又是類似的。本文就這個(gè)問(wèn)題從《商標(biāo)法》的角度進(jìn)行探析。

一、什么是類似商品、類似服務(wù)

根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》，類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同或有密切聯(lián)系的商品。類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同或有密切聯(lián)系的服務(wù)。

二、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在判斷商品或服務(wù)是否類似中的作用

《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)部門以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》（下稱《分類表》）為基礎(chǔ)，在總結(jié)多年的實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上制定并對(duì)外公布的?！秴^(qū)分表》對(duì)通常認(rèn)為類似程度明顯的商品和服務(wù)項(xiàng)目作出類似關(guān)系界定。原則上，一個(gè)類似群內(nèi)的商品或者服務(wù)項(xiàng)目屬于類似商品或者服務(wù)項(xiàng)目。但是，有原則就有例外。同一類似群的商品或者服務(wù)也有不屬于類似商品或者類似服務(wù)的情況，而且，也存在不同類似群組的商品或者服務(wù)被判定為類似的情形，即我們通常所說(shuō)的交叉檢索。

《區(qū)分表》是商標(biāo)審查人員、管理人員、商標(biāo)代理人、商標(biāo)申請(qǐng)人以及商標(biāo)使用人判斷商品和服務(wù)類似與否的主要依據(jù)和參考工具。但是，在具體案件中，如何認(rèn)定類似商品，對(duì)于《區(qū)分表》的認(rèn)識(shí)是有分歧的。

原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱原商評(píng)委）與最高人民法院持不同觀點(diǎn)，這在最高人民法院(2011)知行字第37號(hào)《駁回再審申請(qǐng)通知書》中體現(xiàn)得非常明顯。該案的焦點(diǎn)問(wèn)題之一是，雙方商標(biāo)指定使用商品根據(jù)《區(qū)分表》不屬于類似商品，雙方商標(biāo)是否構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。在再審過(guò)程中，原商評(píng)委和最高人民法院就能否突破《區(qū)分表》分別提出了自己的主張。

原商評(píng)委的主要觀點(diǎn)是：《區(qū)分表》是判斷商品和服務(wù)類似與否的專業(yè)規(guī)范文件，具有公開性、一致性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)。誠(chéng)然，由于商品和服務(wù)的項(xiàng)目更新和市場(chǎng)交易情況變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不會(huì)一成不變，但對(duì)《區(qū)分表》的修正應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定的程序統(tǒng)一進(jìn)行并予以公布，以確保判斷標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)穩(wěn)定和商標(biāo)審查的公平有序，避免商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)無(wú)所適從，保證注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利穩(wěn)定。

最高人民法院認(rèn)為：《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，尤其對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查。《區(qū)分表》強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、一致性和易于操作性。為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)和管理，是符合商標(biāo)注冊(cè)審查的內(nèi)在規(guī)律的。但是，商品和服務(wù)的項(xiàng)目更新和市場(chǎng)交易情況不斷變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變的。而商標(biāo)異議、爭(zhēng)議是有別于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的制度設(shè)置，承載不同的制度功能和價(jià)值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個(gè)案性和實(shí)際情況，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對(duì)個(gè)案的救濟(jì)性。因此，在商標(biāo)異議、爭(zhēng)議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定?！秴^(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無(wú)法解決滯后性，也無(wú)法考慮個(gè)案情況。把個(gè)案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實(shí)和不符合邏輯的。相反，個(gè)案的認(rèn)定和突破能及時(shí)反映商品關(guān)系的變化，在必要時(shí)可以促進(jìn)《區(qū)分表》的修正。因此，“對(duì)《區(qū)分表》的修正應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定的程序統(tǒng)一進(jìn)行并予以公布，否則不能突破”的觀點(diǎn)不能成立。

從最高人民法院的判決中，我們可以看出，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。但是在商標(biāo)異議、爭(zhēng)議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。

三、類似商品或者服務(wù)項(xiàng)目的審查標(biāo)準(zhǔn)

上述最高人民法院(2011)知行字第37號(hào)《駁回再審申請(qǐng)通知書》對(duì)類似商品或者服務(wù)項(xiàng)目判定的討論是一個(gè)風(fēng)向標(biāo)，后續(xù)司法機(jī)關(guān)和行政審查機(jī)關(guān)也陸續(xù)作出了明確的規(guī)定。

北京市高級(jí)人民法院于2019年4月24日發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》指出：商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政案件中，一般應(yīng)以案件審理時(shí)的《區(qū)分表》作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務(wù)的依據(jù)。商標(biāo)不予注冊(cè)復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求行政案件中，案件審理時(shí)的《區(qū)分表》可以作為判斷構(gòu)成類似商品或者服務(wù)的參考。

《商標(biāo)審查審理指南》也明確指出：為穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序，提高審查審理效率，統(tǒng)一審查審理標(biāo)準(zhǔn)，類似商品或者服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)參照《區(qū)分表》?！秴^(qū)分表》對(duì)通常認(rèn)為類似程度明顯的商品和服務(wù)項(xiàng)目作出類似關(guān)系界定。但由于商品和服務(wù)項(xiàng)目在不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)交易的狀況也在不斷變化，對(duì)于《區(qū)分表》未涵蓋的商品或者服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知力，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素，或者服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象、場(chǎng)所等因素，認(rèn)定是否構(gòu)成類似商品或者服務(wù)。在商標(biāo)注冊(cè)審查和駁回復(fù)審案件審理中，原則上以《區(qū)分表》為判斷依據(jù)。在商標(biāo)異議、不予注冊(cè)復(fù)審、無(wú)效宣告案件審查審理中涉及商品或者服務(wù)類似判定的，參照《區(qū)分表》，以《商標(biāo)審查審理指南》為原則進(jìn)行個(gè)案判定。在個(gè)案審查審理中，可以結(jié)合實(shí)際情況，對(duì)不在《區(qū)分表》范圍內(nèi)，但仍有一定類似關(guān)系的商品或者服務(wù)，在混淆可能性判定中進(jìn)行處理。

綜上可見(jiàn)，目前有關(guān)商品或服務(wù)項(xiàng)目類似性的審查標(biāo)準(zhǔn)情況：一是堅(jiān)持《區(qū)分表》的核心功能，即《區(qū)分表》為商標(biāo)注冊(cè)審查及行政管理提供商品、服務(wù)是否類似的判斷依據(jù)。二是對(duì)具體案件判定可酌情突破《區(qū)分表》?；诎讣唧w情況需要突破《區(qū)分表》時(shí)，除應(yīng)該考慮一些基本判斷標(biāo)準(zhǔn)外，還需要考慮案件性質(zhì)和案件所涉商品或服務(wù)所在的行業(yè)領(lǐng)域的特點(diǎn)。三是行政主管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)突破《區(qū)分表》的標(biāo)準(zhǔn)越來(lái)越趨于一致。

四、服裝、鞋、帽是否構(gòu)成類似商品

現(xiàn)在回到文章開頭提出的問(wèn)題，服裝、鞋、帽是否構(gòu)成類似商品？

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局《評(píng)審法務(wù)通訊》總第1期（2019年7月）中提到，面對(duì)同樣的商品情況，有的案件認(rèn)定類似，有的案件認(rèn)定不類似，這種認(rèn)定不一致的情況在第25類商品上表現(xiàn)得尤其突出。實(shí)際上，針對(duì)25類內(nèi)部各類似群組商品的類似判定，司法認(rèn)定經(jīng)歷了幾輪反復(fù)，評(píng)審部門的案件審理也因此受到了影響。從有限度的突破到一概判定類似，再到一概判定不類似，反復(fù)變化的認(rèn)知導(dǎo)致了當(dāng)前第25類內(nèi)部類似判定上的混亂。例如，在第13751937號(hào)“SK及圖”商標(biāo)案中，一審判決認(rèn)定“襪”商品屬于2509類似群組，與“服裝；鞋；帽；手套；領(lǐng)帶；皮帶”商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道等方面存在差異，不構(gòu)成類似商品。但在第13848777號(hào)“飛織”商標(biāo)無(wú)效宣告案中，一審判決又認(rèn)定“襪；領(lǐng)帶”商品與“服裝；鞋；帽”商品在功能用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體方面均較為接近，構(gòu)成類似商品。以上兩案均涉及到“襪”與“服裝；鞋；帽”商品是否類似的認(rèn)定，但上述判決卻給出了完全相反的結(jié)論。

筆者在相關(guān)案例庫(kù)中進(jìn)行檢索，查找到一些在第25類商品上突破《區(qū)分表》的案例。比如，在（2021）商標(biāo)異字第0000053777號(hào)《第30988535號(hào)圖片商標(biāo)不予注冊(cè)的決定》以及（2021）商標(biāo)異字第0000103079號(hào)《第40984397號(hào)圖片商標(biāo)不予注冊(cè)的決定》中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為：被異議商標(biāo)指定使用商品與異議人引證商標(biāo)核定使用商品的功能用途相近，屬于類似商品。被異議商標(biāo)與異議人引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫和整體外觀上相近，易使消費(fèi)者誤認(rèn)為被異議商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源于異議人或與異議人存在某種特定聯(lián)系，從而導(dǎo)致對(duì)商品的誤認(rèn)誤購(gòu)。因此，雙方商標(biāo)已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。

筆者從上述案例以及其他類似案例看出，在判定商品是否類似時(shí)，既會(huì)將《分類表》《區(qū)分表》作為判斷類似商品的參考，同時(shí)也會(huì)尊重市場(chǎng)實(shí)際，以相關(guān)公眾的一般認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，基于對(duì)商品或服務(wù)的通常認(rèn)知和一般交易觀念，對(duì)商品或服務(wù)是否存在特定關(guān)聯(lián)進(jìn)行認(rèn)定。上述案例中，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)同屬于第25類，分屬于不同的類似群組，但是這些商品均是日常生活中供人們穿戴使用的服裝或其配飾商品，其功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)場(chǎng)所和對(duì)象存在高度重合或交叉，具有密切關(guān)聯(lián)性，雙方商標(biāo)在這些商品上的共存，易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，被認(rèn)定為構(gòu)成類似商品。

那么，服裝、鞋、帽是否構(gòu)成類似商品呢？在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查和駁回復(fù)審案件中，目前根據(jù)《區(qū)分表》，其屬于不同的類似群組，不屬于類似商品。然而在異議、不予注冊(cè)復(fù)審、無(wú)效宣告案件中，根據(jù)個(gè)案，綜合考慮引證商標(biāo)的顯著性、知名度以及商品的關(guān)聯(lián)性，有被判定為類似商品的可能性。

五、結(jié)語(yǔ)

在商標(biāo)注冊(cè)審查和駁回復(fù)審案件審理中，原則上以《區(qū)分表》為判斷依據(jù)，《區(qū)分表》有其存在的必然性和合理性。在商標(biāo)異議、不予注冊(cè)復(fù)審、無(wú)效宣告案件審查審理中涉及商品或者服務(wù)類似判定的，一概恪守《區(qū)分表》或者一概突破《區(qū)分表》都是不符合實(shí)際的做法，需要綜合考慮存在混淆性的因素，根據(jù)個(gè)案情況，酌情突破《區(qū)分表》，以作出公正的裁決。