2023 年 1 月 13 日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》）?！墩髑笠庖姼濉犯雨P(guān)注在先權(quán)利和公共利益之間的平衡，意在厘清權(quán)利行使的邊界，繼續(xù)強化商標使用義務(wù)?！墩髑笠庖姼濉返诙粭l、第二十二條、第六十一條、第六十七條等條款從不同角度突出了加強商標注冊人使用義務(wù)的要求，解決“注而不用”“商標囤積”的典型問題，確保商標在注冊制下發(fā)揮其應(yīng)有價值，實現(xiàn)對社會公共利益的維護。但是，實踐中部分“注而不用”的商標并非意在擾亂公共秩序，而是商標權(quán)人為保護自身商標采取的防御手段和權(quán)宜之計。長期以來，司法實踐對于防御商標的存在未置可否，回避對其合法與否的定性。本文旨在探索《征求意見稿》強化商標注冊人使用義務(wù)的背景下，善意申請人基于防御目的申請的商標是否具備存續(xù)的必要性問題，并尋求其存續(xù)的方案。

一、是否存續(xù) ：公共秩序和防御商標存續(xù)的利益權(quán)衡

（一）強化使用義務(wù)是《征求意見稿》的重要目標

《征求意見稿》立法目標之一在于強化商標注冊人的使用義務(wù)。2022 年，我國全年有效商標注冊量達到 730 萬件，但其中有大量商標“注而不用”[1]。大量囤積商標、閑置商標的存在，給其他市場主體正常申請、使用商標帶來巨大阻礙，讓真正需要使用商標、培育自有品牌的市場主體陷入“一標難求”的困境。為清理閑置商標，解決“注而不用”的難題，《征求意見稿》分別在商標注冊階段和使用階段作出了不同的限制。

在商標注冊階段，《征求意見稿》第五條規(guī)定了商標使用承諾義務(wù)，第二十一條規(guī)定了禁止重復(fù)申請制度，第二十二條細化了“不以使用為目的”惡意注冊的具體情形。在商標使用階段，《征求意見稿》第六十一條規(guī)定了商標使用說明制度。

上述規(guī)定充分強調(diào)了商標注冊人的使用義務(wù)。我國雖然采取商標注冊取得制，但為確保獲準注冊的商標實際用于維護申請人的商譽，彌補注冊制度的缺陷，強化權(quán)利人在注冊階段的使用意圖和注冊后的使用行為確有必要。商標的基本功能為識別功能，即用于幫助消費者區(qū)分商品或服務(wù)的來源。申請人只有在實際使用過程中，才能夠建立并積累自身商譽?！白⒍挥谩币馕吨虡俗匀嗽谡加泄差I(lǐng)域的符號、建立私人財產(chǎn)權(quán)的同時，未發(fā)揮注冊商標的基本作用。這是對商標保護制度初始目的的違背，也是對符號這一公共資源的“破壞”與“糟?！盵2]。因此，強化商標注冊人的使用義務(wù)既是《征求意見稿》主要的立法宗旨，也是防止注冊商標權(quán)利人浪費其符號財產(chǎn)，維護商標注冊秩序的重要手段。

（二）防御商標是商標權(quán)利人維權(quán)的有效手段

但是，意在強調(diào)商標使用義務(wù)的一系列制度似乎遏制了實踐中大量存在的，不以使用為目的，但對于維護注冊商標權(quán)利人自身商譽確有必要的防御商標的生存空間。防御商標是注冊商標權(quán)利人為保護其主商標而申請注冊的，與主商標相同或者近似的商標。據(jù)統(tǒng)計，截至 2022 年 9 月底，有效注冊商標持有量排名前三的權(quán)利人分別為 ：騰訊科技（深圳）有限公司（31137 件）、阿里巴巴集團控股有限公司（17874 件）、北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司（15200 件）[3]。可見，防御商標注冊是實踐中維護主商標的主流選擇。防御商標對于商標權(quán)人的意義在于 ：

第一，能夠避免權(quán)利人的近似商標被他人搶注，從而降低其在侵權(quán)訴訟中宣告他人商標無效的維權(quán)成本 ；

第二，能夠避免主商標被他人使用，導致消費者混淆，從而對權(quán)利人的商譽造成負面影響 ；

第三，能夠避免商標搶注人的惡意訴訟。

基于此，防御商標并非“不以使用為目的”損害社會公共利益的注冊行為，而是商標權(quán)利人為防止惡意搶注行為，減輕維權(quán)成本的被動選擇。防御商標申請人的主觀目的并非“惡意”，而是有正當理由的“善意”。比起馳名商標的“事后保護”，防御商標能夠?qū)崿F(xiàn)“事前保護”，是效率更高、效果更佳的保護措施，能夠從源頭上防止惡意搶注行為。缺少防御商標這一“護城河”，會導致企業(yè)在維權(quán)過程中處于被動地位。比如，在“海底撈”訴“河底撈”一案中，法院認定，“河底撈”與“海底撈”不屬于近似商標，且兩者提供的服務(wù)類型并非完全相同，駁回了海底撈的訴訟請求 [4]。此外，大量搶注商標及攀附商譽商標現(xiàn)象的存在加大了消費者區(qū)分正品和盜版的難度。防御商標能夠降低消費者的搜尋成本，為消費者提供選擇便利。由此可見，雖然不具備使用目的，但防御商標的注冊和維持，首先，具備防御的正當目的 ；其次，在維權(quán)上具備有效性，還為消費者提供了選擇的便利。因此，不具備使用目的的防御商標確有存在的必要。

但是，本次《征求意見稿》的出臺，很大程度上擠壓了善意注冊人基于其他正當目的注冊的防御商標的生存空間。在申請注冊階段，防御商標申請人可能面臨被認定為“惡意”，從而遭遇申請被駁回的情況。在使用階段，防御商標可能由于三年未使用而遭到撤銷。根據(jù)《征求意見稿》第二十一條禁止重復(fù)注冊的規(guī)定，被撤銷的防御商標將無法再度申請注冊。即使三年內(nèi)無人申請撤銷，在獲準注冊五年后，防御商標也將由于無法說明其實際使用情況而被注銷。在上述制度的限制下，防御商標是否喪失存在的必要？筆者認為，對使用義務(wù)的強調(diào)并不意味著商標注冊人的防御意圖遭到否定、防御行為需要被禁止。因此，在《征求意見稿》維護以商標管理秩序為核心的公共秩序的需求下，如何為代表注冊商標權(quán)利人私人利益的防御商標留下保護的空間，是亟待解決的問題。

二、如何存續(xù) ：《征求意見稿》的修改建議

（一）將防御商標作為“不以使用為目的”的例外

《征求意見稿》第二十二條規(guī)定，不以使用為目的，大量申請商標注冊，擾亂商標注冊秩序的，屬于“惡意申請商標注冊”，應(yīng)當予以駁回。該條款是對《商標法》第四條“惡意”認定的細化。學者普遍認為，要根據(jù)《商標法》第四條駁回注冊商標申請，必須同時滿足“不以使用為目的”和“惡意”兩個構(gòu)成要件 [5]。申請人申請防御商標，只具備維護其主商標的防御意圖，符合“不以使用為目的”這一構(gòu)成要件，但是不具備“擾亂注冊商標秩序”的“惡意”。即使申請人大量申請防御商標，也不能改變其防御目的反映出的善意本質(zhì)。在申請注冊階段，認定防御商標申請構(gòu)成“惡意”并據(jù)此駁回申請，似乎是對防御商標申請人的過度打擊。因此，建議參照《商標審查審理指南》的規(guī)定，將“申請人基于防御目的申請與其注冊商標標識相同或近似的商標”規(guī)定為“不以使用為目的”的例外情形。如此一來，能夠在強調(diào)注冊商標權(quán)利人使用義務(wù)的前提下，合理地放寬防御商標的注冊限制，擴大商標權(quán)利人權(quán)利行使的空間。

（二）強化主商標的使用義務(wù)

在使用階段，防御商標面臨三個困境。首先，是“撤三”制度的限制。其次，《征求意見稿》第二十一條規(guī)定的禁止重復(fù)注冊條款導致因“撤三”制度遭到撤銷的防御商標無法再度申請注冊。再次，《征求意見稿》第六十一條規(guī)定的商標使用說明義務(wù)限制了非使用目的的防御商標的存續(xù)。因此，建議針對以上三項制度，分別作出相應(yīng)修改，為防御商標留下生存空間，實現(xiàn)利益平衡。

《商標法》第四十九條規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人均有權(quán)向商標局申請撤銷。該規(guī)定被稱為“撤三”制度。面對“撤三”制度的限制，許多防御商標持有人往往通過“接力注冊”實現(xiàn)持續(xù)保護。一旦防御商標因為長期未使用被申請撤銷，商標權(quán)利人即進行重復(fù)注冊，以維持其存續(xù)?！墩髑笠庖姼濉返诙粭l禁止重復(fù)注冊的規(guī)定導致該策略不再可行。

但是，防御商標真正的作用并不在于其自身的使用，而在于保護權(quán)利人真正用于生產(chǎn)經(jīng)營、累積商譽的主商標，進而保護主商標背后的商譽。防御商標對主商標提供的強保護，是符合我國商標品牌戰(zhàn)略現(xiàn)實需求的。因此，建議將主商標的實際使用作為防御商標存續(xù)的“正當理由”。只要防御商標保護的主商標經(jīng)過了實際使用，防御商標就已經(jīng)發(fā)揮其防御功能，實現(xiàn)對主商標商譽的維護，從而具備存在的正當性。反之，主商標沒有經(jīng)過實際使用，即使在申請注冊時具備防御意圖，防御商標在使用階段也沒有實際發(fā)揮防御功能。因此，在主商標經(jīng)過實際使用的前提下，防御商標可以作為“正當理由”免受“撤三”制度的限制。如此，便將權(quán)利人對防御商標的使用義務(wù)轉(zhuǎn)化為對主商標的使用義務(wù)。這既符合《征求意見稿》強化使用義務(wù)的立法宗旨，也化解了防御商標未實際使用而遭撤銷的困境。

防御商標不受“撤三”制度的限制，商標申請人就不會因“接力式申請”構(gòu)成重復(fù)注冊，也就不會違反《征求意見稿》第二十一條的規(guī)定，進而能夠保證《征求意見稿》第二十一條的規(guī)制對象非“撤三”制度下的“接力式”注冊，而是真正的重復(fù)注冊行為。

（三）將防御商標作為不使用的正當理由

在使用階段，《征求意見稿》關(guān)于使用說明的要求為防御商標的存續(xù)帶來極大困難?！墩髑笠庖姼濉返诹粭l規(guī)定，商標注冊人在自核準注冊之日起滿五年之后的十二個月內(nèi)，應(yīng)當說明該商標在核定商品上的使用情況或者不使用的正當理由。該規(guī)定是《征求意見稿》強化商標注冊人使用義務(wù)最直接的體現(xiàn)，旨在解決我國商標申請取得制度下“重注冊、輕使用”的難題。然而商標權(quán)作為一項私權(quán)，在不損害社會公共利益的情況下，應(yīng)充分尊重意思自治 [6]。雖然沒有經(jīng)過實際使用，但防御商標并非對注冊商標資源的純粹浪費。相反，在實踐中，其是降低注冊商標權(quán)利人維權(quán)成本，減輕消費者選擇負擔的關(guān)鍵舉措。因此，需要在欠缺實際使用事實的情況下，為防御商標尋求存續(xù)空間。

倘若要求所有注冊商標權(quán)利人都必須承擔說明義務(wù)，無疑給商標權(quán)人行使權(quán)利施加了過多負擔。根據(jù)立法規(guī)定，注冊商標權(quán)利人需要說明商標使用的真實情況或未使用的正當理由。也即除了實際使用情況外，有正當理由未使用的注冊商標，亦可以免于注銷的后果。因此，可以認為，該規(guī)定為有正當理由而不使用的防御商標留下了空間。在實踐認定中，建議將防御商標作為“不使用”的正當理由，從而保證防御商標在現(xiàn)行制度框架內(nèi)存續(xù)。但是，如前文所述，并不是所有防御商標都能基于“正當理由”免受使用說明義務(wù)的限制，只有在主商標經(jīng)過實際使用的前提下，防御商標才能作為“正當理由”維持存續(xù)。

（四）嚴格限制防御商標的范圍

不可否認，防御商標的存在有可能變相鼓勵商標囤積行為，不利于其他社會主體對商標資源的利用。有學者指出，財產(chǎn)法已不再將保護私人財產(chǎn)權(quán)作為唯一目標，法律的天平從個人權(quán)利本位逐漸向社會本位傾斜 [7]。在維護防御商標權(quán)利人私權(quán)的同時，社會利益的考量不可忽視。因此，在申請階段和使用階段，都必須對防御商標作出一定限制。

在申請階段，應(yīng)當嚴格限制防御商標的范圍。能夠獲準注冊的防御商標僅限于與權(quán)利人的注冊商標相同或者近似的商標，以平衡商標注冊秩序和商標權(quán)人私權(quán)的利益。

（五）嚴格禁止防御商標轉(zhuǎn)讓

在使用階段，《征求意見稿》關(guān)于使用說明的要求為防御商標的存續(xù)帶來極大困難?！墩髑笠庖姼濉返诹粭l規(guī)定，商標注冊在使用階段，必須保證防御商標僅發(fā)揮防御功能，其轉(zhuǎn)讓應(yīng)受到嚴格禁止。在申請階段，防御商標能夠獲準注冊是基于其防御意圖的正當性 ；同理，在使用階段，只有發(fā)揮了防御功能才能夠作為正當理由維持防御商標的存續(xù)。因此，在轉(zhuǎn)讓申請審查過程中，針對防御商標的轉(zhuǎn)讓申請，應(yīng)當予以駁回。如此才能夠防止權(quán)利人借助防御之名惡意實施商標囤積行為，確保防御商標真正發(fā)揮防御價值。

三、結(jié)語

利益平衡原則是打開價值沖突和協(xié)調(diào)之鎖的鑰匙。在知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的動態(tài)過程中，始終使私人利益和社會公共利益保持均衡態(tài)勢，是知識產(chǎn)權(quán)法律最高的價值追求。因此，在強化商標注冊人使用義務(wù)，強調(diào)社會公共利益維護的背景下，應(yīng)通過制度設(shè)計為防御商標留下一定空間。如此方能通過利益平衡原則的調(diào)適，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律平等與正義的價值追求。