一、案例分析與引入

本文以不同案例為切入點(diǎn)，通過不同的裁判理由，對(duì)商標(biāo)共存的必要前提與價(jià)值權(quán)衡影響因素進(jìn)行論述。“榮華月餅”案為香港榮華公司與蘇國榮展開的長達(dá)二十余年的“榮華”商標(biāo)歸屬紛爭，盡管該案中不存在商標(biāo)共存協(xié)議，但法院判決對(duì)于明晰商標(biāo)共存基礎(chǔ)提供具體指引。在“斯沃琪（Swatch）訴莫瓦多（Movado）商標(biāo)侵權(quán)案”（下稱“斯沃琪”案）中，法院考量多方因素，指出商標(biāo)共存狀態(tài)對(duì)消費(fèi)者不必然產(chǎn)生損害，具有一定的參考價(jià)值。

（一） “榮華月餅”案 [1]

“榮華月餅”一案中，香港榮華公司從 1950 年起，就以“榮華”為商標(biāo)，制售月餅等糕點(diǎn)，并先后將其出口到多個(gè)國家。香港的“榮華月餅”從 1987 年開始進(jìn)入內(nèi)地市場，具有一定的知名度。蘇國榮為廣東順德蘇式“榮華月餅”生產(chǎn)者，其于 1997 年從某糖果廠受讓引證商標(biāo)帶圈的榮華商標(biāo)。自此，蘇國榮開始模仿香港榮華公司“榮華月餅”的字樣及包裝，生產(chǎn)銷售月餅。針對(duì)本案，最高人民法院判決認(rèn)為，“二者共存不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)”，即訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)具有共存的合理性基礎(chǔ)。

根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)共存是兩個(gè)不同的企業(yè)使用相近的商標(biāo)，而不影響各自商業(yè)活動(dòng)的情形。商標(biāo)的核心是標(biāo)識(shí)作用。商標(biāo)共存源于混淆可能性原則，基于各種原因允許基本相同或近似商標(biāo)并存。

（二）“斯沃琪”案 [2]

關(guān) 于“ 斯 沃 琪 ” 案， 漢 密 爾 頓 鐘 表 公 司 是斯沃琪旗下的子公司。其 1957 年推出一款帶有“VENTURA”商標(biāo)的手表，該標(biāo)識(shí)僅出現(xiàn)在手表 的 條 形 碼 上。1998 年， 莫 瓦 多 公 司 推 出 名 為“VENTURE”的手表系列，該標(biāo)識(shí)不會(huì)出現(xiàn)在手表或包裝上的任何位置。原告斯沃琪對(duì)莫瓦多提起訴訟，指控其違反《蘭哈姆法案》，侵犯其商標(biāo)權(quán)。原告先前與第三方簽訂用于銷售手表的商標(biāo)共存協(xié)議。對(duì)此，被告以“該協(xié)議淡化了原告商標(biāo)的顯著性”作為抗辯理由之一。法院采納了被告的意見，即商標(biāo)共存協(xié)議對(duì)原告商標(biāo)顯著性有所削弱。

（三）兩案共同之處

兩案在啟動(dòng)訴訟前，涉案商標(biāo)客觀上均持續(xù)了一定期限的共存狀態(tài)。在“榮華月餅”案中，法院指出，訴請(qǐng)商標(biāo)在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前已在香港長期使用，且在引證商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓前在珠三角地區(qū)大量使用，訴請(qǐng)商標(biāo)使用情況形成穩(wěn)定的市場秩序，使相關(guān)公眾能夠作出區(qū)分。在“斯沃琪”案中，法院指出，由于涉案商標(biāo)已在市場共存了四年，雙方的消費(fèi)者并不會(huì)出現(xiàn)混淆的情形以及可能性。兩案終審法院結(jié)合消費(fèi)者區(qū)分能力、市場秩序穩(wěn)定性等因素，指出商標(biāo)客觀上的共存狀態(tài)并不足以使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，或者說該混淆程度不足以給消費(fèi)者帶來損害。可見，商標(biāo)共存狀態(tài)的維持并不與消費(fèi)者自身利益截然對(duì)立。

（四）商標(biāo)共存協(xié)議含義與審查風(fēng)向

當(dāng)存在近似商標(biāo)時(shí)，共存協(xié)議可成為一種互利的解決方法。[3]

商標(biāo)共存協(xié)議的前提是兩個(gè)商標(biāo)存在混淆可能性，存在沖突。若客觀上不存在混淆可能性，則在后商標(biāo)完全可以直接申請(qǐng)注冊(cè)或使用，而不需要有關(guān)當(dāng)事人的同意，因此也無簽訂商標(biāo)共存協(xié)議的必要。商標(biāo)權(quán)人之所以特地簽訂商標(biāo)共存協(xié)議，正是意識(shí)到雙方的商標(biāo)存在沖突可能性，需要通過協(xié)議的方式提前規(guī)避爭訟風(fēng)險(xiǎn)。盡管北京市高級(jí)人民法院 2021 年發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中明確指出，共存協(xié)議可以成為判定引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)之間是否存在近似的初步依據(jù)。筆者更認(rèn)同王太平教授的觀點(diǎn)，即，商標(biāo)共存協(xié)議不僅不是排除混淆可能性的證據(jù)，反而是存在混淆可能性的有力證據(jù)。[4]

2021 年開始，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（下稱“國知局”）開始轉(zhuǎn)變對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的審查風(fēng)向，[5] 以“造成消費(fèi)者混淆”和“保護(hù)消費(fèi)者利益”為理由，對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的效力不予認(rèn)可。在司法實(shí)務(wù)方面，法院具有同樣的不認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議效力的傾向。[6] 理由是，盡管申請(qǐng)商標(biāo)人或相關(guān)當(dāng)事人出示了商標(biāo)共存協(xié)議，并不足以排除二商標(biāo)使消費(fèi)者發(fā)生混淆的可能性?？梢姡瑖峙c法院的態(tài)度呈現(xiàn)出越來越謹(jǐn)慎的趨勢，更多考量對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，防止消費(fèi)者發(fā)生混淆，而非出于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的目的。

二、回歸立法宗旨——商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的價(jià)值權(quán)衡

將對(duì)商標(biāo)所有人利益保護(hù)、消費(fèi)者利益維護(hù)、社會(huì)公共利益維護(hù)作為商標(biāo)法的立法宗旨，已成為世界范圍內(nèi)商標(biāo)法的明示或暗示的立法宗旨。但在商標(biāo)共存制度中，存在著商標(biāo)所有人利益保護(hù)與消費(fèi)者利益保護(hù)之間的價(jià)值沖突。在商標(biāo)所有人與消費(fèi)者之間進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，應(yīng)當(dāng)回歸至商標(biāo)法的立法宗旨。若商標(biāo)法以消費(fèi)者利益保護(hù)為中心，則出于防止消費(fèi)者混淆的意圖，應(yīng)當(dāng)禁止商標(biāo)共存。若以商標(biāo)所有人利益保護(hù)為中心，則應(yīng)基于尊重商標(biāo)所有人的意思自治，允許商標(biāo)共存。

商標(biāo)權(quán)私權(quán)的屬性，決定了商標(biāo)法在其制度設(shè)計(jì)和立法基點(diǎn)上，以“私本位”為核心。根據(jù)波斯納法官著名的“搜索成本”理論 [7]，商標(biāo)的價(jià)值在于降低消費(fèi)者搜索成本。一旦消費(fèi)者對(duì)來自不同生產(chǎn)商的商品足夠熟悉，就會(huì)逐漸將商標(biāo)與產(chǎn)品質(zhì)量聯(lián)系起來?；谶@種消費(fèi)者對(duì)熟悉的商標(biāo)的信任，商標(biāo)保護(hù)顯著降低消費(fèi)者的搜索成本，消費(fèi)者在消費(fèi)前不必花費(fèi)時(shí)間去調(diào)查特定品牌的情況。

總的來看，通過對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，降低消費(fèi)者購買假貨的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者利益得到了保護(hù)。但從制度設(shè)計(jì)的角度，消費(fèi)者在商標(biāo)法中處于被動(dòng)地位。商標(biāo)法沒有賦予消費(fèi)者獨(dú)立訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)，而是由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)采取措施進(jìn)行商標(biāo)監(jiān)管與規(guī)制。此外，過度嚴(yán)格的商標(biāo)保護(hù)實(shí)然僅對(duì)商標(biāo)權(quán)人有利。因其限制了自由競爭，打壓了競爭熱情，對(duì)市場競爭機(jī)制的有效運(yùn)行帶來一定的負(fù)面影響，對(duì)處于商標(biāo)產(chǎn)業(yè)鏈最終端的消費(fèi)者是不利的。由此看來，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)似乎只是商標(biāo)保護(hù)的附帶結(jié)果。[8] 消費(fèi)者利益保護(hù)固然屬于商標(biāo)法立法宗旨的重要組成部分，但其地位是否應(yīng)居于首位仍有待商榷。

三、對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的認(rèn)可不必然損害消費(fèi)者權(quán)益

（一）消費(fèi)者具有自主選擇權(quán)

消費(fèi)者作為市場自由主體，以自由意志選擇商品或服務(wù)。消費(fèi)者作為獨(dú)立個(gè)體，具有一定的識(shí)別并規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力，天然具有趨利避害的屬性。消費(fèi)者在自由交易市場中享有一定程度的自由權(quán)，商標(biāo)共存的情形也包括在內(nèi)。

當(dāng)近似或相同商標(biāo)造成公眾的混淆時(shí)，消費(fèi)者完全可以放棄該商標(biāo)所指向的商品，選擇其他的替代商品。因此，在商標(biāo)共存問題上，遭受更大損失的往往是在先商標(biāo)權(quán)人，而非消費(fèi)者。而在先商標(biāo)權(quán)人決定簽訂商標(biāo)共存協(xié)議，可推定出商標(biāo)混淆程度未給其帶來損害或者損害尚在可容忍范圍內(nèi)。即便不予認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)是基于對(duì)商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，而非對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。

（二）共存狀態(tài)提升消費(fèi)者識(shí)別能力

消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知并非一成不變，商標(biāo)投入時(shí)間的積累，能夠幫助消費(fèi)者提高對(duì)商標(biāo)的識(shí)別能力。商標(biāo)共存的時(shí)間越長，消費(fèi)者也漸漸能夠培養(yǎng)出區(qū)分能力，從而減少混淆的可能性。從該角度而言，對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的認(rèn)可，實(shí)則有助于降低混淆可能性。

（三）消費(fèi)者作為商標(biāo)經(jīng)濟(jì)共同體成員受益

從商標(biāo)共存協(xié)議的簽訂，可以推定申請(qǐng)人與引證商標(biāo)所有人具有相互區(qū)分的善意，也可推定商標(biāo)的近似程度在可容忍的范圍內(nèi)。從品牌經(jīng)濟(jì)的角度看，商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)所有人在符合其自身利益的情況下，便可以自由意志決定允許他人注冊(cè)或使用與其商標(biāo)近似的商標(biāo)，簽訂商標(biāo)共存協(xié)議?；诖?，在先著名商標(biāo)所有人可發(fā)揮其擁有的著名商標(biāo)的作用，帶動(dòng)其他品牌的發(fā)展。實(shí)踐中，許多著名商標(biāo)所有人也會(huì)使用近似于自身著名商標(biāo)的商標(biāo)生產(chǎn)不同品質(zhì)的商品，例如五糧液公司，使用與其著名商標(biāo)“五糧液”近似的商標(biāo)來生產(chǎn)白酒，如“五糧精釀”“五糧”等。[9] 對(duì)商標(biāo)許可協(xié)議的認(rèn)可，對(duì)于商標(biāo)品牌經(jīng)濟(jì)的完善與發(fā)展具有積極作用。參與商標(biāo)經(jīng)濟(jì)重要一環(huán)的消費(fèi)者也將從商標(biāo)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化、蓬勃化發(fā)展中受益。

（四）共存對(duì)競爭的激勵(lì)最終作用于消費(fèi)者

不必然導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損。協(xié)議雙方的兩個(gè)相似標(biāo)識(shí)，一方可能希望利用另一方的聲譽(yù)，從而付出較少的努力來維持質(zhì)量與人氣。但這種“混淆”實(shí)則激勵(lì)了任意一方為避免因協(xié)議而被削弱顯著性。為提高自身市場區(qū)分度采取措施，可能更多投資于產(chǎn)品質(zhì)量，提高產(chǎn)品吸引力。這最終將使消費(fèi)者受益——獲得更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品 / 服務(wù)。商標(biāo)共享協(xié)議并不意味著對(duì)雙方發(fā)展的局限，僅僅是以書面形式事先在避免成本高昂的爭訟這一事項(xiàng)上達(dá)成共識(shí)。

另一方面，在某些情況下，商標(biāo)共存協(xié)議并不會(huì)限制商標(biāo)品牌所有者對(duì)其品牌進(jìn)行介紹，反而能增加消費(fèi)者對(duì)其品牌的了解。例如，商標(biāo)權(quán)人可以僅約定雙方不對(duì)彼此起訴商標(biāo)侵權(quán)。若兩個(gè)具有相似商標(biāo)的時(shí)尚配飾公司，簽訂了這樣的商標(biāo)共存協(xié)議，原本對(duì)某一商標(biāo)不熟悉的消費(fèi)者群體在無法完全分清二者的情況下，會(huì)傾向于將兩個(gè)企業(yè)的廣告視為一體。由此，一個(gè)公司的廣告可能會(huì)創(chuàng)造出對(duì)兩個(gè)公司產(chǎn)品的需求。這主要出現(xiàn)在消費(fèi)者群體更大且消費(fèi)者不成熟的低端產(chǎn)品行業(yè)中。這種效果一定程度能減少公司在營銷和廣告上的花費(fèi)，而節(jié)約的成本將體現(xiàn)在消費(fèi)者身上。

四、商標(biāo)共存協(xié)議的弊端及完善對(duì)策

有觀點(diǎn)認(rèn)為 [10]，商標(biāo)共存協(xié)議產(chǎn)生的前提為存在兩個(gè)相同或近似的標(biāo)識(shí)，本身具備消費(fèi)者混淆的可能性，將增加消費(fèi)者的搜索成本，有悖于商標(biāo)法的保護(hù)意圖。但正如前所述，商標(biāo)共存問題本就產(chǎn)生于混淆情況下，若以不存在混淆為前提，則商標(biāo)共存問題便失去了討論的意義，商標(biāo)共存協(xié)議也失去了存在意義。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)共存協(xié)議可能導(dǎo)致對(duì)搭便車行為的縱容，破壞商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)，可能誤導(dǎo)消費(fèi)者相信自己所購買的是高質(zhì)量產(chǎn)品。這種誤導(dǎo)行為將破壞消費(fèi)者對(duì)使用特定商標(biāo)的商品 / 服務(wù)的信任與依賴，對(duì)于被搭便車產(chǎn)品生產(chǎn)商維持一定的質(zhì)量水平的信念也有所打擊，從而影響產(chǎn)品質(zhì)量。[11]

事實(shí)上，商標(biāo)共存協(xié)議對(duì)消費(fèi)者的影響，很大程度上取決于該協(xié)議所涉及的商標(biāo)在多大程度上造成消費(fèi)者混淆。

混淆的可能性取決于幾個(gè)因素，一是共存協(xié)議雙方是否生產(chǎn)奢侈品。奢侈品的大部分消費(fèi)者具有更成熟的消費(fèi)能力與水平，產(chǎn)生混淆的傾向更小 ；而相對(duì)低端的產(chǎn)品行業(yè)消費(fèi)者群體更廣，對(duì)品牌區(qū)分能力相對(duì)更弱，容易產(chǎn)生混淆。[12] 二是商標(biāo)的相似程度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[13] 在認(rèn)定商標(biāo)相同 / 近似方面進(jìn)行了規(guī)定，將相關(guān)公眾的一般注意力、商標(biāo)整體及主要部分之間的比對(duì)、申請(qǐng)保護(hù)的商標(biāo)的顯著性和知名度，列入了考量范圍。三是產(chǎn)品或服務(wù)的相似程度。對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)是否類似的判斷，國知局基于尼斯分類發(fā)布的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》成為重要指引。但人為列舉無法窮盡所有的類似項(xiàng)目，仍應(yīng)依據(jù)相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)，進(jìn)行綜合判斷。

若商標(biāo)與產(chǎn)品 / 服務(wù)均具有高度相似性，即在功能、用途、生產(chǎn)部門等方面具有一定的共同性，或使相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、易造成混淆，則在該情況下，對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議不應(yīng)予以認(rèn)可。例如下圖的第 6146277 號(hào)和第 41104419 號(hào)商標(biāo) [14]。

商標(biāo)評(píng)審部門在 2018 年針對(duì)共存協(xié)議問題的回復(fù) [15]中，同樣明確了在商標(biāo)標(biāo)志高度近似，商品或服務(wù)相同或類似時(shí)，不得僅以在先權(quán)利人的同意作為核準(zhǔn)在后商標(biāo)注冊(cè)的依據(jù)。

五、結(jié)語

商標(biāo)共存協(xié)議中的價(jià)值權(quán)衡問題，牽涉到實(shí)踐中對(duì)協(xié)議的認(rèn)可態(tài)度及相應(yīng)制度的完善。商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)雖同為商標(biāo)法的立法宗旨，但面對(duì)具體的共存問題，應(yīng)明確商標(biāo)權(quán)人為首要保護(hù)對(duì)象。對(duì)商標(biāo)共存協(xié)議的認(rèn)可與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)并非截然對(duì)立。消費(fèi)者權(quán)益在對(duì)商標(biāo)共存的認(rèn)可中也能得到維護(hù)。強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人權(quán)益保護(hù)的優(yōu)先地位，并不意味無視消費(fèi)者權(quán)益，應(yīng)通過明晰混淆程度判斷標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，貫徹商標(biāo)法宗旨。