一、問題的提出

商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。我國(guó)實(shí)施的是商標(biāo)注冊(cè)制度，只有經(jīng)過注冊(cè)，商標(biāo)所有人才能享有商標(biāo)專用權(quán)。而顯著性是商標(biāo)獲得注冊(cè)需要考量的關(guān)鍵因素，認(rèn)定商標(biāo)是否具有顯著性則顯得尤為重要。立體商標(biāo)作為商標(biāo)的一個(gè)大類，同樣如此。

立體商標(biāo)在我國(guó)可以表現(xiàn)為商品自身的三維形狀、商品包裝或容器的三維形狀或者其他三維標(biāo)志。在認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性方面，我國(guó)行政審查部門和法院在經(jīng)歷了不同時(shí)期的探索之后，目前出現(xiàn)了如下問題：

第一，法院有存在否定立體商標(biāo)中商品自身形狀和包裝形狀具有固有顯著性的嫌疑。否定理由是相關(guān)公眾只會(huì)將其作為商品自身形狀或包裝形狀認(rèn)知，而不會(huì)將其作為商標(biāo)認(rèn)知。[1]但其中的問題在于，按照《商標(biāo)法》的規(guī)定，并無(wú)條文將商品自身形狀和包裝形狀列為缺乏顯著性特征中的一項(xiàng)，而只是規(guī)定了《商標(biāo)法》第十一條作為識(shí)別顯著性的條款，《商標(biāo)法》第十二條作為識(shí)別立體商標(biāo)功能性的條款。否認(rèn)這兩者具有固有顯著性過于絕對(duì)。

第二，無(wú)論是行政審查部門還是法院，在對(duì)相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣作出認(rèn)定時(shí)，論證并不充分。[2]隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣可能會(huì)發(fā)生變化。對(duì)“相關(guān)公眾”的范圍界定有待商榷，對(duì)影響相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的商品自身形狀或包裝形狀獨(dú)特設(shè)計(jì)的認(rèn)定并不全面。

第三，法院對(duì)于《商標(biāo)法》第十一條和第十二條的法律適用存在著問題。以“三葉草密封端鈕”[3]二審案為例，由于艾默生電氣公司申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與商品完全重合，法院根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，判決其商標(biāo)不具有顯著特征，駁回上訴。法院的論證看似有理有據(jù)，但并未聯(lián)系《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，在邏輯論證上存在著極大的漏洞。嚴(yán)格來(lái)說，即使是根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定判定具有顯著性特征，但因?yàn)楣δ苄缘脑蛉匀豢赡懿挥枳?cè)。這一點(diǎn)法院并未提及，體現(xiàn)出對(duì)《商標(biāo)法》第十一條和第十二條適用關(guān)系的認(rèn)識(shí)還有一定的模糊性。

基于歐盟在認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性方面制定的程序較為完善，分析歐盟在實(shí)踐中對(duì)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的做法，可為我國(guó)司法實(shí)踐提供參考和借鑒。

二、歐盟在司法實(shí)踐中對(duì)立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定方法

在歐盟，立體商標(biāo)中的三維形狀也稱為形狀標(biāo)記(shapemark)。2017年10月，《歐盟商標(biāo)條例》(EUTMR)、《歐盟商標(biāo)授權(quán)條例》(EUTMDR)和《歐盟商標(biāo)實(shí)施條例》(EUTMIR)三部法規(guī)生效。這是歐盟商標(biāo)法改革歷程中的一次巨大變革。改革帶來(lái)的重大變化就是促進(jìn)了歐盟商標(biāo)法的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，擴(kuò)大了商標(biāo)所有人的權(quán)利范圍。其中一個(gè)重點(diǎn)在于，《歐盟商標(biāo)條例》擴(kuò)充了第四款，將聲音、氣味等形式的商標(biāo)也納入到保護(hù)范圍內(nèi)。這背后所呈現(xiàn)的立法理念是不再以“圖形表示”為滿足注冊(cè)商標(biāo)資格所必須的要求之一，[4]即在審核中對(duì)非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)要求更低，為諸如立體商標(biāo)等非傳統(tǒng)商標(biāo)提供了更加強(qiáng)力的保護(hù)。

（一）歐盟立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定基本規(guī)則

歐盟對(duì)立體商標(biāo)表現(xiàn)形式的規(guī)定體現(xiàn)在《歐盟商標(biāo)條例》第3條第3款(c)中，分為與商品和服務(wù)本身無(wú)關(guān)的形狀、商品本身的形狀及包裝或容器的形狀。[5]對(duì)于第一種情況，即與商品和服務(wù)本身無(wú)關(guān)的形狀，這類形狀通常是獨(dú)特的，具有顯著特征。但對(duì)于商品本身的形狀、包裝或容器的形狀在顯著性的認(rèn)定上卻有著較為詳細(xì)的認(rèn)證步驟，因?yàn)檫@兩類形狀的商標(biāo)通常難以具有顯著性，不會(huì)像文字或圖形商標(biāo)那樣被相關(guān)公眾所感知。[6]因此，對(duì)于商品本身的形狀或包裝的形狀，按照如下“四步走”的步驟進(jìn)行檢驗(yàn)：

1.參照《歐盟商標(biāo)條例》第7條第1款(e)項(xiàng)判斷是否符合絕對(duì)拒絕注冊(cè)的理由

該條是關(guān)于立體商標(biāo)功能性的限制規(guī)定，有以下禁止注冊(cè)的三種禁止情形：

（1）由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀或其他特征。

（2）獲得技術(shù)效果所必須的形狀或其他特征。

（3）賦予商品實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀或其他特征。

這三種情形下的商品即使經(jīng)過長(zhǎng)期使用取得了指示商品來(lái)源的作用，也不滿足具有獲得顯著性要求。這體現(xiàn)了對(duì)立法者競(jìng)爭(zhēng)政策的考量。

2.評(píng)估形狀本身的獨(dú)特性

需要評(píng)估形狀本身的設(shè)計(jì)是否具有獨(dú)特性，具體情形如下：

（1）如果該形狀是基本形狀或是基本形狀的組合，則該形狀并無(wú)顯著性。例如，在“red-white Squared washing tablet”[7]案中，有關(guān)平板電腦的形狀及其顏色的排列給人留下的總體印象并不能使消費(fèi)者在購(gòu)買產(chǎn)品時(shí)，將之與其他產(chǎn)品相區(qū)分開。

（2）在設(shè)計(jì)品種較多的地區(qū)，如果該形狀只是一個(gè)通用形狀的變體還不夠足以具備顯著性。在“torches”[8]案中,需要考慮該產(chǎn)品的消費(fèi)者在不加分析和不特別注意的情況下，將該類火炬與其他同類產(chǎn)品相區(qū)分開。因而只是通用形狀的變體并不能使其具備顯著性。

（3）當(dāng)形狀的特點(diǎn)與消費(fèi)者所期望的形狀差異明顯時(shí)，且明顯偏離該行業(yè)的規(guī)范或習(xí)慣，顯著性較高。也即該形狀與所屬商品可能采取的形狀越不相關(guān)，其取得顯著性的可能性就越大。

3.識(shí)別形狀標(biāo)記的元素

審查員應(yīng)評(píng)估形狀商標(biāo)的表述是否延伸到其他要素，例如可能賦予商標(biāo)獨(dú)特特征的文字或標(biāo)簽。作為一般原則，任何本身具有獨(dú)特性的元素，只要在產(chǎn)品的正常使用中是可感知的，并且足以使商標(biāo)可注冊(cè)，就會(huì)賦予立體商標(biāo)獨(dú)特的特征。因此，如果產(chǎn)品上出現(xiàn)獨(dú)特的文字商標(biāo)或標(biāo)簽，即使是產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)形狀也可以注冊(cè)為立體商標(biāo)。

4.評(píng)估整個(gè)標(biāo)志的獨(dú)特性

（1）語(yǔ)言或具象的元素。其中包括元素相對(duì)于形狀的大小或比例、元素相對(duì)于形狀的比較及元素在形狀上的位置。

（2）顏色（包括單色和彩色組合）。對(duì)獨(dú)特性的識(shí)別和評(píng)估，應(yīng)包括考慮特定形狀上顏色的特定排列。

（3）上述內(nèi)容的組合。顯著性的認(rèn)定不僅僅是對(duì)于立體商標(biāo)單一形狀的認(rèn)定，如果有其他元素的參與，應(yīng)當(dāng)一并予以綜合判斷，將非顯著性的元素排除掉之后，評(píng)估具有顯著性的元素在整個(gè)標(biāo)志中所占的比例及其他方面情況。

（二）相關(guān)公眾的定義及其認(rèn)知程度的界定

1.相關(guān)公眾的定義

相關(guān)公眾始終包括實(shí)際的和潛在的消費(fèi)者，即現(xiàn)在購(gòu)買商品或服務(wù)的消費(fèi)者以及將來(lái)可能購(gòu)買商品或服務(wù)的消費(fèi)者。根據(jù)商品或服務(wù)類別的不同，相關(guān)公眾的群體自然也會(huì)發(fā)生變化，包括一般公眾和專業(yè)公眾兩類人群。[9]當(dāng)既有一般公眾又有專業(yè)公眾的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)參照其中對(duì)商品敏感度較低的群體來(lái)評(píng)估是否不易將商品形狀或包裝形狀識(shí)別為商標(biāo)。[10]

2.相關(guān)公眾認(rèn)知程度的界定

相關(guān)公眾的認(rèn)知程度受到其關(guān)注度大小的影響。關(guān)注度的高低取決于有關(guān)商品或服務(wù)的性質(zhì)以及相關(guān)公眾的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和購(gòu)買該類商品或服務(wù)的參與程度。[11]相關(guān)公眾關(guān)注度越高，對(duì)于商品的觀察也越細(xì)致，商品的區(qū)分度也就越大，將商品自身形狀或包裝形狀識(shí)別為商標(biāo)并與其他商標(biāo)相比更難造成混淆，反之同理。相關(guān)公眾的關(guān)注度對(duì)商標(biāo)混淆的可能性呈反向影響的關(guān)系。相關(guān)消費(fèi)者的高度關(guān)注可能會(huì)導(dǎo)致其會(huì)對(duì)商標(biāo)作出區(qū)分，盡管商標(biāo)之間缺乏直接比較。[12]

但僅僅是關(guān)注度的高低仍有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，還應(yīng)當(dāng)考慮其他因素，即依據(jù)相互依存原則確定是否有混淆的可能性。相互依存原則是指相關(guān)因素之間，特別是先前確定的關(guān)于商標(biāo)之間相似程度的調(diào)查結(jié)果與商品或服務(wù)之間的相似程度之間的某種相互依存關(guān)系。盡管商標(biāo)之間的相似度較低，但商品或服務(wù)的高度相似仍可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。[13]此時(shí)，對(duì)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定，除了相關(guān)公眾的關(guān)注度之外，還應(yīng)當(dāng)考慮在先商標(biāo)的顯著性、商品或服務(wù)的相似度、市場(chǎng)對(duì)商標(biāo)的認(rèn)可等因素。

三、歐盟司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的參考借鑒

歐盟在司法實(shí)踐中對(duì)商品自身形狀及商品包裝或容器形狀提供了嚴(yán)格的審查程序，而且綜合考慮的因素較多，范圍較廣。重點(diǎn)是為實(shí)現(xiàn)降低保護(hù)權(quán)利人的成本，鼓勵(lì)創(chuàng)新，最大限度地提高競(jìng)爭(zhēng)的公平性目的，為消費(fèi)者創(chuàng)造更開放的商業(yè)環(huán)境。通過參考?xì)W盟的程序和規(guī)定，可以更好地為我國(guó)實(shí)踐中認(rèn)定立體商標(biāo)的顯著性提供借鑒。

（一）商品自身形狀和商品包裝或容器形狀可作為商標(biāo)注冊(cè)的立法政策考量

從歐盟認(rèn)定立體商標(biāo)的程序來(lái)看，對(duì)商品自身形狀和商品包裝或容器形狀注冊(cè)為商標(biāo)的態(tài)度是謹(jǐn)慎的。在謹(jǐn)慎態(tài)度背后，所展現(xiàn)的政策理念即是給予這兩類商品較難被識(shí)別為商標(biāo)的一種適當(dāng)保護(hù)。盡管我國(guó)行政審查機(jī)關(guān)和法院較易承認(rèn)與商品或服務(wù)沒有任何關(guān)系或聯(lián)系甚少的立體商標(biāo)的顯著性，但也不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)商品自身形狀和商品包裝或容器形狀作為商標(biāo)注冊(cè)的可能。如在“芬達(dá)瓶”[14]案中，原商評(píng)委認(rèn)為，相關(guān)公眾易將商標(biāo)識(shí)別為包裝裝潢而非商標(biāo)本身，不具有區(qū)分來(lái)源的作用，卻并未提交證據(jù)證明該觀點(diǎn)。識(shí)別為包裝裝潢不等同于不能同時(shí)識(shí)別為商標(biāo)，識(shí)別為包裝裝潢并非是不能識(shí)別為商標(biāo)的充分條件。因此，此觀點(diǎn)在邏輯上是不嚴(yán)密的。

我國(guó)限制立體商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定主要是指《商標(biāo)法》第十一條和第十二條，即從顯著性和非功能性兩個(gè)方面來(lái)限制。要認(rèn)定商品自身形狀和商品包裝或容器形狀的顯著性可以參照歐盟的做法，嚴(yán)格限制對(duì)這兩類商品形狀的認(rèn)定要求。

（二）相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣的完善

我國(guó)對(duì)于相關(guān)公眾的定義在《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條中，指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者?！恶Y名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第二條第二款對(duì)相關(guān)公眾作了更進(jìn)一步解釋：包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營(yíng)者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。對(duì)于上述“相關(guān)公眾”的定義可能仍不特別清晰，應(yīng)當(dāng)予以更進(jìn)一步地闡明。歐盟對(duì)于“相關(guān)公眾”的定義可以作為參考。將消費(fèi)者分為一般公眾和專業(yè)公眾，在界定商品或服務(wù)范圍后，對(duì)相關(guān)公眾的確定就更加明確，可給司法實(shí)踐提供更為清晰的指引。

參考?xì)W盟的實(shí)踐，將相關(guān)公眾對(duì)立體商標(biāo)認(rèn)知習(xí)慣的判斷分為兩種情形：第一，在相關(guān)公眾對(duì)立體商標(biāo)關(guān)注度較低的市場(chǎng)中，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的主體舉證證明該商標(biāo)使有關(guān)公眾成員能夠?qū)⑵渲付ǖ漠a(chǎn)品或服務(wù)與具有不同來(lái)源的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)分開即可。[15]第二，在相關(guān)公眾對(duì)立體商標(biāo)關(guān)注度較高的市場(chǎng)中，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的主體無(wú)需舉證證明，而是由審查機(jī)關(guān)舉證證明相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)在市場(chǎng)中的認(rèn)可度、該商標(biāo)的市場(chǎng)份額[16]及商品或服務(wù)的相似度。

（三）《商標(biāo)法》第十一條和第十二條適用關(guān)系的厘清

如前所述，法院在適用《商標(biāo)法》第十一條和第十二條方面存在混淆的情形?！渡虡?biāo)法》第十一條和第十二條分別規(guī)定了商標(biāo)的顯著性和立體商標(biāo)的功能性內(nèi)容。這是商標(biāo)注冊(cè)限制的兩個(gè)不同方面，各有規(guī)制的領(lǐng)域，不能交叉混用。歐盟是按照“是否具有功能性的三種情形，即形狀本身的獨(dú)特性、識(shí)別形狀標(biāo)記的元素以及整個(gè)標(biāo)志的獨(dú)特性的順序進(jìn)行認(rèn)定。功能性審查在第一步就預(yù)先實(shí)現(xiàn)，然后從形狀的本身延伸至可能含有的其他元素，最后再整體觀察綜合衡量其具有的獨(dú)特性。從個(gè)體到整體的認(rèn)定過程更為嚴(yán)密。

我國(guó)在實(shí)踐中常常僅通過《商標(biāo)法》第十一條認(rèn)定立體商標(biāo)不具備顯著性，從而直接得出不符合注冊(cè)的結(jié)論。更為完備的論證應(yīng)當(dāng)先判斷立體商標(biāo)是否符合《商標(biāo)法》第十二條不具有三種功能性特征的情形，其次再判斷是否符合《商標(biāo)法》第十一條所列的情形。否則，若在之后的長(zhǎng)期使用過程中取得了顯著性，但因功能性的限制也無(wú)法獲得注冊(cè)，可能會(huì)引起新的紛爭(zhēng)。

四、結(jié)論

近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，越來(lái)越多的立體標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)。同時(shí)，法院也在不斷改變和完善立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的新的方式。首先，需要明確立體商標(biāo)可注冊(cè)的具體情形，把應(yīng)當(dāng)歸入商標(biāo)法規(guī)制范圍內(nèi)的保護(hù)對(duì)象納入其中，最大程度上保護(hù)生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。其次，為了維護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣在影響立體商標(biāo)的顯著性方面起到了關(guān)鍵作用，要科學(xué)地看待其在認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性上的要素問題。再次，對(duì)《商標(biāo)法》中顯著性條款和功能性條款的適用關(guān)系予以厘清，防止適用不清帶來(lái)的混亂局面。筆者在借鑒歐盟的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并分析國(guó)內(nèi)現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，提供一些建議以供參考，力求為我國(guó)的立體商標(biāo)顯著性審查制度的完善開拓一些思路