一、問題的提出

在商標(biāo)確權(quán)程序中，《商標(biāo)法》對于未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)的保護(hù)都有明確的規(guī)定。對于未注冊商標(biāo)，因不同情形，商標(biāo)法給予不同范圍的保護(hù)，分別為未使用（不需要提交使用證據(jù)）、使用、使用有一定影響、未注冊馳名商標(biāo)四個(gè)層級，層層遞進(jìn)，邏輯清晰。第一層是《商標(biāo)法》第十五條第一款的規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。這一款不要求在先商標(biāo)在中國有使用的前提，只要求代理關(guān)系成立或者代表關(guān)系成立就可以，保護(hù)范圍也僅及于代理人或代表人。第二層是第十五條第二款的規(guī)定，就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。這一條要求在先商標(biāo)在中國境內(nèi)使用且雙方存在特定關(guān)系，保護(hù)范圍擴(kuò)大到能明確證明有特定關(guān)系的人群。第三層是第三十二條后半段的規(guī)定，不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。這一條要求使用并達(dá)到有一定有影響，保護(hù)范圍一般視為影響力能達(dá)到的人群。第四層是第十三條第二款的規(guī)定，就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。這一條是對馳名商標(biāo)的保護(hù)，保護(hù)范圍不再限制。當(dāng)然，對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)在商品（服務(wù)上）還是限于同一種或類似商品，不同的只是保護(hù)的人群范圍。

對于注冊商標(biāo)的保護(hù)，商標(biāo)法只規(guī)定了兩個(gè)層級，即注冊商標(biāo)和注冊的馳名商標(biāo)。

第一層是《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。這一條并沒有對使用或者經(jīng)使用有知名度的要求，只要是注冊了就予以保護(hù)，實(shí)踐中也是這樣執(zhí)行的。

第二層是《商標(biāo)法》第十三條第三款的規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。實(shí)踐中，保護(hù)范圍涉及到全部商品和類別。也就是說，對于注冊商標(biāo)的保護(hù)，是從商品和服務(wù)范圍的角度劃出了層次。

商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識，在市場中的使用有著不同的情況，且注冊商標(biāo)從使用到馳名狀態(tài)也不是一蹴而就，一般都有一個(gè)較為漫長的過程（互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代這個(gè)過程在縮短），總是從開始使用、有一定影響、有較高影響到公眾熟知的馳名狀態(tài)。經(jīng)使用能達(dá)到馳名狀態(tài)是少數(shù)商標(biāo)，經(jīng)使用成為“名氣商標(biāo)”是絕大多數(shù)商標(biāo)的狀態(tài)。目前，商標(biāo)法對于這些“名氣商標(biāo)”僅給予了和未使用的注冊商標(biāo)同等的保護(hù)力度，即只保護(hù)在同一種或類似商品（服務(wù)）上，不夠公平也不能滿足使用商標(biāo)權(quán)利人的需求。因?yàn)檫@些“名氣商標(biāo)”也面臨著被他人搶注商標(biāo)的困境，在實(shí)踐中，在非類似商品上的商標(biāo)也會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。在第47898163 號“SUKA DROPS”商標(biāo)（爭議商標(biāo)）無效宣告案（商評字〔2023〕第0000262375 號）中，爭議商標(biāo)核定使用在第30 類“軟糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果凍（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物為主的零食小吃；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”十項(xiàng)商品上。行政機(jī)關(guān)審理認(rèn)為，爭議商標(biāo)指定使用的“軟糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果凍（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物為主的零食小吃”七項(xiàng)商品與無效宣告申請人在先注冊的引證商標(biāo)“酥咔SUKA”核定使用的“糖果；蜂蜜”等商品屬于同一種或類似商品。若爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)并存于上述同一種或類似商品上，易造成相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，爭議商標(biāo)在上述七項(xiàng)商品上的注冊申請違反了《商標(biāo)法》第三十條之規(guī)定。爭議商標(biāo)核定使用的“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三項(xiàng)商品與引證商標(biāo)核定使用的商品不屬于同一種或類似商品。因此，爭議商標(biāo)在“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三項(xiàng)商品上的注冊申請未違反《商標(biāo)法》第三十條之規(guī)定。最后結(jié)論是，爭議商標(biāo)在“軟糖（糖果）；糖；糖果（甜食）；果凍（糖果）；硬糖；蜂蜜；以谷物為主的零食小吃”七項(xiàng)商品上予以無效宣告，在“食品用香料（含醚香料和香精油除外）；醪糟；咖啡”三項(xiàng)商品上予以維持。這份裁定規(guī)范執(zhí)行了現(xiàn)行審理標(biāo)準(zhǔn)，以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）為依據(jù)，保護(hù)了引證商標(biāo)的在先權(quán)利。但是本案申請人提交的在案證據(jù)證明，其在先的“酥咔SUKA”商標(biāo)進(jìn)行了使用。筆者亦進(jìn)行了搜索，發(fā)現(xiàn)確有多個(gè)平臺在售賣申請人的“酥咔SUKA”餅干，可以說，“酥咔SUKA”商標(biāo)構(gòu)成本文所稱的“名氣商標(biāo)”。這樣的情況下，他人的“SUKA DROPS”商標(biāo)使用在軟糖（糖果）商品上會產(chǎn)生混淆，使用在食品用香料（含醚香料和香精油除外）、醪糟、咖啡商品上就不會產(chǎn)生混淆嗎？對于消費(fèi)者來說， 他們并不會按照《區(qū)分表》購物，該混淆一樣會混淆。很顯然，對于“酥咔SUKA”商標(biāo)權(quán)利人來說，尋求的目標(biāo)至少是在零食食品類商品上全部獲得保護(hù)，而不僅限于軟糖等個(gè)別商品。

二、目前對于“名氣商標(biāo)”的保護(hù)實(shí)踐

雖然商標(biāo)法未對“名氣商標(biāo)”的保護(hù)有明確規(guī)定，但在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)還是充分考慮了不同商標(biāo)的不同使用情況和知名度情況，在現(xiàn)有法律框架下，努力通過個(gè)案實(shí)現(xiàn)對“名氣商標(biāo)”的保護(hù)。實(shí)踐中主要有以下三種方式：

一是在個(gè)案中通過商品和服務(wù)跨類的方式予以保護(hù)。由于《區(qū)分表》對于商品和服務(wù)分類過于細(xì)致且不符合當(dāng)下商業(yè)跨行業(yè)經(jīng)營的實(shí)際，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)開始在個(gè)案中對部分明顯侵害“名氣商標(biāo)”權(quán)利的訴爭商標(biāo)，通過跨類別進(jìn)行規(guī)制。在第60206874號“陸草墊”商標(biāo)（爭議商標(biāo)）無效宣告案（商評字〔2023〕第0000261345號）中，爭議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊在第29類的2903；2908；2910；2911；2912；2914小組的肉罐頭、豆油、果凍、怪味豆、烘制過的堅(jiān)果、木耳、香腸腸衣商品上，無效宣告申請人的在先第3056526號商標(biāo)( 引證商標(biāo)一) 核定商品是第29類上的2901；2902；2905；2906；2913小組的商品，第3056525號商標(biāo)（引證商標(biāo)二）核定使用的是第30類3004；3006；3007；3008；3009；3011；3016小組的商品，在《區(qū)分表》中彼此不屬于類似商品。這也是爭議商標(biāo)能夠獲準(zhǔn)注冊的主要原因。

行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，爭議商標(biāo)“陸草墊”與引證商標(biāo)一、二中文“陸草墊”文字構(gòu)成相同，已分別構(gòu)成近似標(biāo)識。爭議商標(biāo)核定使用的“肉罐頭；豆油”等全部商品與引證商標(biāo)一、二核定使用的“豆腐制品；豬肉食品；面粉；味精”等商品在功能用途、銷售渠道、銷售對象等方面關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)。同時(shí)，考慮到引證商標(biāo)在豆腐制品等商品上已有大量銷售信息，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二在上述商品上并存，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。爭議商標(biāo)予以無效宣告。

本案充分考慮了在先商標(biāo)的使用情形及在實(shí)踐中可能發(fā)生混淆誤認(rèn)的實(shí)際，對這件“名氣商標(biāo)”給予了跨類保護(hù)。但是由于沒有明確的法律依據(jù)，實(shí)踐中對于跨類保護(hù)的適用，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依然較為謹(jǐn)慎。

二是利用《商標(biāo)法》第四條、第七條、第四十四條第一款的關(guān)于公共利益保護(hù)的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)“名氣商標(biāo)”個(gè)案保護(hù)的目的。這一點(diǎn)從未在相關(guān)裁定和判決中明示，但在實(shí)踐中多個(gè)適用《商標(biāo)法》第四條、第七條、第四十四條第一款的商標(biāo)無效宣告案件中明顯保護(hù)了在先權(quán)利商標(biāo)的利益，且這些案件的申請人也是在先“名氣商標(biāo)”權(quán)利人。如第48553058 號“Viforpharma” 商標(biāo)無效宣告案（商評字〔2023〕第0000157494 號）中，行政機(jī)關(guān)審理認(rèn)為，第48553058 號“Viforpharma”商標(biāo)（爭議商標(biāo)）的申請人名下共申請注冊有6 件商標(biāo)，包括“MYKODERM”“NASIC”“TYROSUR”“NEOANGIN”等，均為國外知名藥品品牌名稱。商標(biāo)申請量雖非大量，但其專注于復(fù)制、抄襲國外藥品品牌名稱。其作為醫(yī)藥科技公司的上述商標(biāo)注冊行為，明顯不是基于正常的商業(yè)使用目的，具有借助他人品牌商譽(yù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭或牟取非法利益的意圖。該行為不正當(dāng)?shù)卣加昧斯操Y源，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，不具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。爭議商標(biāo)予以宣告無效。

這件無效宣告案的申請人是維福（國際）有限公司，其享有國際注冊第1336494 號“VIFORPHARMA及圖”商標(biāo)、國際注冊第1136043 號“VIFOR”商標(biāo)。上述商標(biāo)具有較高知名度，屬于“名氣商標(biāo)”。作者雖贊同該裁定的結(jié)果，但還是認(rèn)為，就算爭議商標(biāo)注冊人申請的六件商標(biāo)均為傍名牌的商標(biāo)，但依然涉及的是相對權(quán)利，本身并不構(gòu)成侵犯公共利益的后果。筆者認(rèn)為，這只是基于目前沒有保護(hù)“名氣商標(biāo)”的相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義而做出的不得已的現(xiàn)實(shí)選擇。

三是通過法律上保護(hù)在先著作權(quán)的途徑，實(shí)質(zhì)上保護(hù)在先“ 名氣商標(biāo)” 的商標(biāo)權(quán)?！渡虡?biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。著作權(quán)屬于該條規(guī)定的在先權(quán)利之一。商標(biāo)標(biāo)識經(jīng)過設(shè)計(jì)本身能夠成為享有著作權(quán)的美術(shù)作品。由于著作權(quán)的保護(hù)不受商品（服務(wù)）分類限制，因此，很多商標(biāo)權(quán)利人對自己的商標(biāo)標(biāo)識主張著作權(quán)保護(hù)。而在實(shí)踐中，這些標(biāo)識本就作為商標(biāo)而設(shè)計(jì)，也只作為商標(biāo)使用，很少單獨(dú)作為作品使用于展覽或者裝飾等用途。在周正波訴國家知識產(chǎn)權(quán)局無效宣告( 商標(biāo)) 二審行政案（〔2021〕京行終6118號） 中， 爭議商標(biāo)為第17947015號商標(biāo)，指定使用在第11 類的奶瓶用電加熱器、水管龍頭等商品上。權(quán)利人愛麗思?xì)W雅瑪株式會社在先的第7892229號商標(biāo)（即引證商標(biāo)），指定使用在第11類的照明器械及裝置、加熱裝置等商品上。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均認(rèn)定，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成2014年施行的《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定的使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，但是訴爭商標(biāo)的注冊侵犯了權(quán)利人作品的著作權(quán)。北京市高級人民法院判決認(rèn)定，訴爭商標(biāo)標(biāo)志與涉案作品在構(gòu)圖要素、整體設(shè)計(jì)及外觀視覺上基本無差異，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。且基于愛麗思株式會社在先注冊商標(biāo)的情況，可以推定周正波（即商標(biāo)注冊人）具有接觸涉案作品的可能。因此，周正波未經(jīng)許可注冊訴爭商標(biāo)的行為，侵害了愛麗思株式會社主張的涉案作品的在先著作權(quán)。

本案中，兩件商標(biāo)標(biāo)識幾乎相同，卻因?yàn)樯唐奉悇e問題，未給予商標(biāo)權(quán)保護(hù)，但給予了著作權(quán)保護(hù)。筆者認(rèn)為，這本質(zhì)上依然是對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。也正基于此，雖然著作權(quán)自動產(chǎn)生，商標(biāo)權(quán)人還是要積極地將商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行著作權(quán)登記。登記的重要目的就是能將登記證在商標(biāo)案件中作為證據(jù)使用。

盡管上述三種途徑都在一定程度上保護(hù)了“名氣商標(biāo)”，但由于均屬于“圍魏救趙”的另辟蹊徑之法，個(gè)案性突出，缺乏明確統(tǒng)一的審理標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，在不同案件中經(jīng)常產(chǎn)生不同的結(jié)果。相關(guān)權(quán)利人亦難以產(chǎn)生穩(wěn)定的心理預(yù)期，因此依然通過多類別注冊防御商標(biāo)來保護(hù)自己的權(quán)利，商標(biāo)搶注者依然通過大量的投機(jī)行為來獲得不當(dāng)?shù)美⑽磸母旧辖鉀Q保護(hù)“名氣商標(biāo)”的問題。

三、制度化解決“名氣商標(biāo)”保護(hù)問題的建議

一是適當(dāng)降低馳名商標(biāo)保護(hù)門檻，讓“名氣商標(biāo)”也能享有馳名商標(biāo)的待遇。認(rèn)定馳名商標(biāo)事實(shí)的本來目的就是擴(kuò)大保護(hù)范圍，只不過因各種歷史因素，馳名商標(biāo)似乎成為一種“榮譽(yù)”，才使得行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對認(rèn)定馳名商標(biāo)變得格外謹(jǐn)慎，對馳名商標(biāo)的知名度要求也變得格外高。如果把馳名商標(biāo)的要求降到“名氣商標(biāo)”的程度，即只要有較高影響力，就可以實(shí)現(xiàn)跨商品類別保護(hù)的話，就會有大量“馳名商標(biāo)”獲得認(rèn)定，馳名商標(biāo)也就不再因稀少金貴，而自然脫離了“榮譽(yù)”之意義。而更多迫切需要獲得馳名商標(biāo)待遇的“名氣商標(biāo)”，也可以獲得實(shí)質(zhì)性保護(hù)。

二是明確給予“名氣商標(biāo)”跨類保護(hù)。如果馳名商標(biāo)因涉及淡化等問題，一下子降低保護(hù)要求不太實(shí)際的話，給予已經(jīng)使用的“名氣商標(biāo)”跨類保護(hù)，則更容易實(shí)施。筆者主張，對于已經(jīng)使用的“名氣商標(biāo)”，起碼在同一行業(yè)范圍內(nèi)實(shí)行保護(hù)，如食品行業(yè)、電子行業(yè)、培訓(xùn)行業(yè)等。這么做也比較符合商業(yè)實(shí)際，畢竟無論消費(fèi)者還是生產(chǎn)者，都不是根據(jù)《區(qū)分表》來實(shí)施相應(yīng)行為，而是分行業(yè)來打造品牌和識別品牌。統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)后，既有利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，也可以讓權(quán)利人產(chǎn)生合理的保護(hù)期待，不再大量注冊防御商標(biāo)。

總的來講，注而不用的商標(biāo)不應(yīng)得到與注而使用的商標(biāo)的同等保護(hù)。如果注冊商標(biāo)應(yīng)該保護(hù)，那么，注冊后經(jīng)使用成為“名氣商標(biāo)”就應(yīng)得到更強(qiáng)的保護(hù)。商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識，法律要保護(hù)的還是使用的商標(biāo)，且保護(hù)力度應(yīng)與使用程度相匹配，最終形成越使用越保護(hù)的良性循環(huán)。也唯此，商標(biāo)法才能實(shí)現(xiàn)其立法的根本目的，即加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。