一、制度設(shè)計的理念和基本思路

本文所指無效宣告僅限于依申請啟動的無效宣告程序，即已經(jīng)注冊的商標，任何人基于絕對理由，或者在先權(quán)利人或利害關(guān)系人基于相對理由，請求商標評審部門對爭議商標的注冊作出宣告無效的裁定。中國的商標體系采取注冊制度而非使用制度，且遵循申請在先原則。在此體系之下，如果質(zhì)疑一個商標的注冊合法性，有兩次機會：一次是商標授權(quán)之前的異議程序；一次是商標授權(quán)之后的無效宣告程序。因此，商標獲準注冊并不意味著高枕無憂。如果商標本身不具有可注冊性、本來應(yīng)當在審查程和異議程序中不予核準注冊，但由于審查疏漏或權(quán)利人沒有及時發(fā)現(xiàn)并主張權(quán)利等種種原因而予以核準注冊，無效宣告制度就提供了糾正的機會。無效宣告的效力是該注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。因此，無效宣告程序是從根本上否定該商標的可注冊性，程序設(shè)置的立法意圖是對不當注冊予以事后糾正，有效彌補審查和異議程序的不足，為在先權(quán)利人提供救濟手段，同時通過社會監(jiān)督保護公序良俗。

依當事人申請的無效宣告程序是行政裁決的一種特殊形式，是行政體制內(nèi)的糾紛解決機制。此外，《商標法》2013年修改后，注冊前異議程序中商標局作出準予被異議商標注冊決定的，異議人無權(quán)向評審部門申請復審；或者，被異議商標經(jīng)不予注冊復審程序核準注冊的，異議人也無權(quán)就此復審決定提起行政訴訟，都只能待被異議商標獲準注冊后，再向評審部門請求宣告該注冊商標無效。因此，從這個角度來說，無效宣告也是給異議人對準予注冊決定不服的救濟程序。異議人對經(jīng)不予注冊復審程序予以核準注冊的商標向評審部門提起無效宣告的，不受“一事不再理” 原則的限制，即異議人可以基于相同的事實和理由提出無效宣告申請。評審部門審理上述無效宣告案件，應(yīng)當另行組成合議組進行審理。

二、具體要求

（一）申請主體和可以主張的理由

依申請啟動的無效宣告程序，其申請人主體資格及可以主張的無效理由與異議程序中異議人主體資格及可以主張的異議理由相同。

《商標法》第四十四條是基于絕對理由請求宣告無效的程序性條款。依據(jù)此條款提出無效宣告請求的主體可以是任何單位和個人，沒有主體資格限制，因為第四十四條涉及的實體性條款均為絕對理由。從維護不特定主體公共利益和公序良俗的角度出發(fā)，任何人均可依據(jù)這些條款對注冊商標的合法性提出質(zhì)疑。依據(jù)此條款提出無效宣告請求可以主張的理由包括《商標法》第十條禁用條款，第十一條禁注條款，第十二條關(guān)于三維標志的功能性審查條款，第四條禁止不以使用為目的的惡意注冊，第十九條關(guān)于禁止商標代理機構(gòu)在代理服務(wù)范圍以外申請注冊商標條款。此外，第四十四條第一款關(guān)于禁止“以欺騙或者不正常手段取得商標注冊”的規(guī)定也使第四十四條本身兼有了實體性條款的性質(zhì)。

《商標法》第四十五條是基于相對理由請求宣告無效的程序性條款。依據(jù)此條款提出無效宣告請求的主體應(yīng)為在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，因為第四十四條涉及的實體性條款均為相對理由。系爭商標所損害的主要是特定主體的私益，因此有權(quán)提出無效宣告請求的只能是這些特定主體，即在先注冊商標、在先使用商標、或其他在先權(quán)利的權(quán)利人或者利害關(guān)系人。依據(jù)《商標法》第四十五條提出無效宣告請求可以主張的理由包括《商標法》第十三條關(guān)于馳名商標保護的條款，第十五條禁止代理人、代表人或者其他有特定關(guān)系的人搶注的條款，第十六條關(guān)于地理標志保護的條款，第三十條、第三十一條對在先商標注冊或在先商標注冊申請保護的條款，第三十二條前半句對商標權(quán)以外的其他在先權(quán)利如著作權(quán)、商號權(quán)等保護的條款，以及第三十二條后半句對在先使用并有一定影響的未注冊商標保護的條款。

實踐中，申請人往往不嚴格區(qū)分上述程序性條款啟動無效宣告程序，傾向于主張所有相關(guān)條款。建議申請人還是要增強針對性，增強所主張實體性條款適用要件的事實呈現(xiàn)和說理分析，在最有效的篇幅內(nèi)讓審查員看到最有說服力的理由，否則過猶不及，反而會稀釋最想讓審查員接受的信息和觀點。

（二）提出無效宣告申請的法定期限

基于絕對理由提起的無效宣告，《商標法》并未設(shè)定時限，這是因為絕對理由涉及公共利益和公序良俗。為充分體現(xiàn)無效宣告程序社會監(jiān)督的程序價值，任何人在其注冊后的任何時間，均可向商標評審部門提起無效宣告請求。但需要注意的是， 1988年1月13日頒布實施的《商標法實施細則》才第一次對注冊不當撤銷程序作出規(guī)定。根據(jù)立法淵源和不溯及既往的原則，理論上，1988 年1 月13 日前獲準注冊的商標不可被宣告無效。

基于相對理由提起的無效宣告，法定期限為自商標注冊之日起五年內(nèi)。但是，惡意注冊他人馳名商標的，不受五年的時間限制。五年的期限規(guī)定一方面是為了敦促在先權(quán)利人或利害關(guān)系人積極行使權(quán)利，另一方面是為了保障商標權(quán)利人的利益、維護注冊商標權(quán)利的穩(wěn)定性和交易的安全性。經(jīng)過一般注冊程序核準注冊的商標，商標注冊之日自注冊公告之日起計算。需要注意的是，依據(jù)《商標法實施條例》第十二條的規(guī)定，注冊公告當日不能提起無效宣告請求。經(jīng)異議或者不予注冊復審程序核準注冊的商標，依據(jù)《商標法實施條例》第二十八條第二款的規(guī)定，五年期限的起算點應(yīng)自商標局重新發(fā)布注冊公告（二）之日起計算。爭議商標為國際注冊的，依據(jù)《商標法實施條例》第四十九條處理。其中需要注意的是，如果在商標國際注冊申請駁回期限屆滿前該國際注冊商標在中國已獲準領(lǐng)土延伸保護，對其申請宣告無效仍應(yīng)在駁回期限屆滿后提出。這是因為，依據(jù)《商標法實施條例》第四十四條，國際注冊有關(guān)事項無須在中國另行發(fā)布公告，因此有必要對國際注冊商標在中國權(quán)利狀態(tài)的確定規(guī)定一個統(tǒng)一的判斷時間點，如在駁回期限屆滿前未被駁回，即意味著在中國獲準了領(lǐng)土延伸保護。

三、重點解析

（一）審理范圍

本文所指無效宣告程序僅指依申請啟動的無效宣告程序。依照《商標法實施條例》第五十四條的規(guī)定，評審部門對此類無效宣告請求案件，應(yīng)當針對當事人申請和答辯的事實、理由及請求進行審理。因此，依據(jù)請求原則，當事人未提出的主張，評審部門不應(yīng)審理。

（二） 導致宣告無效的主要相對理由——相同近似條款

據(jù)2020-2022年的不完全統(tǒng)計，近3/4的無效宣告請求得到了評審部門的支持，爭議商標在全部或部分商品或服務(wù)上的注冊被宣告無效。其中，相對理由中適用最多的條款是《商標法》第三十條、第三十一條，即近似問題是導致商標被宣告無效最常用的相對理由; 絕對理由中適用最多的條款是第四十四條一款所指“其他不正當手段”。該條款已成為打擊損害公共利益或商標囤積等惡意注冊行為的有力武器。

近似條款之所以成為導致無效最常用的相對理由，體現(xiàn)了維護誠實信用原則，打擊惡意注冊行為的導向。因為在無效宣告案件中，對于惡意明顯的系爭商標，在個案中可適當降低商品類似的判定標準，突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）。突破《區(qū)分表》的適用要件包括：

1. 在先商標具有較強的顯著特征；

2. 在先商標具有一定的知名度；

3. 系爭商標與在先商標具有較高的近似度；

4. 系爭商標指定的商品或服務(wù)與在先商標核定使用的商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；

5. 系爭商標所有人主觀惡意明顯；

6. 系爭商標的注冊或者使用，容易導致相關(guān)公眾混淆和誤認。

適用這一標準，就是在考慮個案案情的基礎(chǔ)上，從維護誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，按有利于打擊惡意注冊行為的方向把握，對商標的保護范圍作出更合理的界定，全面考量上述適用要件，但并不以滿足全部適用要件為要。其中要件1、2 的邏輯在于，如果在先商標既無知名度，也缺乏顯著性，則很難推定系爭商標是對在先商標的抄襲或模仿。要件1 中顯著性一般指標識本身的固有顯著性，臆造性詞匯、獨創(chuàng)性圖形等一般認定為具有較強顯著特征。要件2 在先商標知名度是獲得較高保護的重要條件，也符合商標法下商標知名度越高，保護范圍越大的基本規(guī)則。要件4 商品是否具有較強關(guān)聯(lián)性，應(yīng)結(jié)合具體商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面是否具有較強關(guān)聯(lián)性進行認定。要件5 系爭商標所有人主觀惡意是否明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當事人之間接觸情況、行業(yè)、地域，以及商標獨創(chuàng)性、知名度等綜合認定。

突破《區(qū)分表》的審理標準，適用的案件類型不僅包括無效宣告，也包括不予注冊復審。這是因為，異議和無效程序處理特定主體權(quán)益糾紛，與強調(diào)客觀性、一致性、易于操作性的審查程序相比，具有不同的制度功能，公平與效率的天平則更應(yīng)傾向于公平，以追求法律適用效果的公平為價值取向，根據(jù)商品的客觀屬性和個案具體情況對商品類似與否進行綜合判定，旨在對惡意注冊人予以懲戒，避免相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。

（三） 導致宣告無效的主要絕對理由——“其他不正當手段”

依據(jù)《商標審查審理指南（2021）》和最高人民法院商標授權(quán)確權(quán)案件司法解釋，《商標法》第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當手段”是指擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不當利益的注冊行為。該條款適用于打擊《商標法》第十三條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)定的損害特定主體民事權(quán)益以外的，違反誠實信用原則或濫用商標注冊制度的，從而損害不特定主體公共利益的惡意注冊行為。

“其他不正當手段”適用的案件類型，不僅包括針對已注冊商標的無效宣告案件，針對未注冊商標的異議和不予注冊復審案件，依據(jù)《商標審查審理指南（2021）》，也可參照適用。

什么樣的情形可以被稱為“其他不正當手段”？評審部門在總結(jié)大量案件審理實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，基于定性和定量兩方面的考量，進行了類型化的歸納?！渡虡藢彶榧皩徖順藴剩?016）》列舉了三種典型的“其他不正當手段”：

（1）多件+ 與他人具有較強顯著性的商標構(gòu)成相同或者近似的；

（2）多件+ 與他人字號、企業(yè)名稱、社會組織及其他機構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構(gòu)成相同或者近似的；

（3）大量+ 明顯缺乏真實使用意圖，這種情形中最典型的就是商標囤積行為?！捌渌徽斒侄巍币话悴粫H表現(xiàn)為上述某一種情形，往往更可能是多種情形交織在一起。

關(guān)于定量標準和定性標準，上述前兩種具體情形中“多件”和第三種情形中的“大量”在數(shù)量上有所不同。在案件審理實踐中，并沒有絕對的定量標準，定性問題才是判定“其他不正當手段”的關(guān)鍵因素。前兩種在“多件”的情況下，首先要看商標的構(gòu)成，系爭商標注冊人申請注冊的都是什么樣的標識，是否（在非類似商品或服務(wù)類別上）抄襲或復制了他人具有較強獨創(chuàng)性或一定知名度的商業(yè)標識，標識構(gòu)成是否具有合理來源及正當性，注冊后是否存在誤導宣傳、搭便車等不正當行為。申請商標的數(shù)量并非構(gòu)成第四十四條第一款所指“其他不正當手段”的充分條件。申請注冊的商標數(shù)量少，并不必然就不構(gòu)成第四十四條第一款所指“其他不正當手段”，反之亦然。第三種“大量”的情形下，主要問題不在于標識構(gòu)成是否存在抄襲復制行為，而在于是否明顯缺乏真實使用意圖，一般是從是否基于生產(chǎn)經(jīng)營的合理需要、注冊人申請注冊后的行為，來綜合判定系爭商標注冊人在申請注冊當時的主觀狀態(tài)，比如商標申請數(shù)量、類別跨度和時間跨度相較于申請主體的經(jīng)營狀況、專業(yè)資質(zhì)等特點是否明顯超出了合理的限度，涉嫌濫用商標注冊制度；申請注冊后是否存在向第三方或真正權(quán)利人兜售商標、脅迫交易、索要高額許可使用費、阻止第三方入場等有違商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為；是否存在注冊后并不使用，而是將商標作為維權(quán)工具，濫用注冊商標專用權(quán)發(fā)起侵權(quán)投訴或訴訟，迫使在先使用的真正權(quán)利人給付高額和解費或支付損害賠償金，從而牟取不正當利益等等。2019年11月1日《商標法》修改施行后，這種情形可適用第四條新增的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回”的規(guī)定予以規(guī)制。關(guān)于“大量”申請的標識并非抄襲模仿他人商標的情形，有觀點認為，申請主體專門設(shè)計商標申請注冊商標，再轉(zhuǎn)讓給有需求的市場主體，并沒有抄襲任何人，因此就不構(gòu)成惡意注冊。在此需要強調(diào)的是，商標權(quán)的授權(quán)基礎(chǔ)是商標通過使用形成的商譽，而不是商標標識這個符號本身。不同形式的智力勞動成果可以享有不同形式的知識產(chǎn)權(quán)保護，但權(quán)利基礎(chǔ)和制度體系各不相同，商標標識設(shè)計中體現(xiàn)出的智力勞動不是商標專用權(quán)的授權(quán)基礎(chǔ)，商標法并不是為了獎勵對商標標識符號的設(shè)計而存在的，商標法不是商標著作權(quán)法。即便自己設(shè)計出來的商標，如果不為使用，而是將商標本身作為商品進行交易，依然扭曲了商標注冊的授權(quán)基礎(chǔ)和制度體系，構(gòu)成對商標注冊制度的濫用。

關(guān)于第四十四條第一款所指“其他不正當手段”與第四條所指“不以使用為目的的惡意商標注冊”適用上的區(qū)別：首先，從新舊法適用一般規(guī)則而言，2019 年11 月1 日起開始施行的《商標法》，第四條增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回”的規(guī)定。因此，在此時間點前已經(jīng)獲準注冊的商標，如屬于囤積注冊行為，按照法不溯及既往的原則，一般不能直接適用第四條宣告無效，而仍應(yīng)適用第四十四條第一款予以規(guī)制。在《商標審查審理指南（2021）》制定過程中，把上述《商標審查及審理標準（2016）》列舉的三種典型“其他不正當手段”之（3）大量+ 明顯缺乏真實使用意圖刪除，是因為這種囤積行為已被納入現(xiàn)行《商標法》第四條規(guī)制范圍。其次，第四條規(guī)制的惡意注冊行為僅限于“不以使用為目的”的情形。而在現(xiàn)實生活中，惡意注冊行為一般不會僅局限在某一單一情形，更可能是多種情形交織在一起，如上述《商標審查及審理標準（2016）》列舉的前兩種“其他不正當手段”，注冊人往往不僅具有使用意圖，還具有實際使用行為，其目的之一就是在使用中通過攀附他人商譽從而搭便車牟取不正當利益。但是，注冊后的使用行為不僅不能改變其申請注冊當時的行為性質(zhì)，反而更印證了注冊人申請注冊時的主觀意圖。這些情形可以適用第四十四條第一款予以規(guī)制。因此，第四十四條第一款適用范圍更廣。

關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓情況不影響對惡意注冊情形的認定，無效宣告案件中商標受讓人作為被申請人，往往答辯稱受讓是善意取得，而且受讓后還進行了使用?！兑?guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》第九條明確規(guī)定，商標轉(zhuǎn)讓情況不影響對惡意注冊情形的認定。這是因為，無效宣告的效力是注冊商標專用權(quán)視為自始即不存在。因此，判定系爭商標注冊合法性應(yīng)以其申請注冊時的事實狀態(tài)為準，商標轉(zhuǎn)讓行為或善意第三人受讓后的使用行為均不能改變系爭商標申請注冊時的行為性質(zhì)，并不能使其免于被無效宣告，否則，容易使商標法打擊惡意注冊的條款通過轉(zhuǎn)讓行為而被規(guī)避。系爭商標原注冊人不能以轉(zhuǎn)讓為由妄圖全身而退。這對于打擊將商標作為投機或投資工具的商標惡意注冊行為尤為重要，切斷大量注冊大量轉(zhuǎn)讓的套利模式。而如果轉(zhuǎn)讓人受讓人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，存在串通合謀行為；或受讓人受讓后在使用中刻意攀附他人商標聲譽進一步加大混淆可能；或轉(zhuǎn)讓人申請注冊商標不以使用為目的而以售賣牟利為目的，則均可進一步印證系爭商標申請時的惡意注冊行為性質(zhì)。另外，某些受讓人認為，其受讓行為并無惡意卻要承擔商標無效的后果有失公平。應(yīng)明確的是，受讓人本身負有必要的檢索、避讓義務(wù)，商標轉(zhuǎn)讓往往對經(jīng)營具有重大關(guān)系，應(yīng)當進行商標領(lǐng)域的盡職調(diào)查。受讓人應(yīng)自覺遵守誠實信用原則，需要注意如果受讓這樣的商標，無論經(jīng)過幾手轉(zhuǎn)讓，也無論受讓后是否有使用行為，都可能會承受無效宣告的后果，并且對其提起無效宣告程序是不受時間限制的。這里，需要提醒當事人注意《商標法》第四十七條第三款。為保護善意第三人的利益，提高商標惡意注冊的違法成本，該款規(guī)定，依照本條第二款規(guī)定不返還商標轉(zhuǎn)讓費、商標使用費等情形，明顯違反公平原則的，應(yīng)當全部或者部分返還。綜上，就個案中的個體而言，商標轉(zhuǎn)讓情況不影響對惡意注冊情形的認定可能是不可承受之重；但就“沒有買賣就沒有傷害”的政策導向而言，唯此才能讓商標囤積行為失去市場，有利于營造整體風清氣正的商標注冊環(huán)境，從而最終減輕各個個體集合而成的整體的商標注冊負擔。

關(guān)于第四十四條第一款與其他條款的平衡問題，有觀點認為，案件審理中能夠適用《商標法》其他條款的，應(yīng)限制“其他不正當手段”條款的適用。但是，首先，惡意注冊往往是各種情形混雜在一起，不同條款解決的是不同情形的惡意注冊問題，如果被申請人的注冊行為同時違反了導致無效的相對理由和絕對理由，并非必須做出非此即彼的取舍，相應(yīng)條款應(yīng)用盡用，并行不悖。其次，不同條款的主體資格、適用要件、舉證責任各不相同，例如對比第四十四條第一款的“其他不正當手段”與第三十二條后半段的“不正當手段”，一是啟動程序的主體不同。第三十二條的啟動主體是在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，而第四十四條第一款的主體可以是任何人。二是期限不同。主張第三十二條后半段應(yīng)在五年期限內(nèi)，而主張第四十四條不受五年的時限限制。三是舉證責任不同。第三十二條后半段重在證明申請人商標的在先使用和一定影響，而第四十四條第一款重在證明被申請人行為本身不正當。所以相對理由條款和絕對理由條款在適用上并無競合，沒有限制適用的必要。

（四）無效宣告程序適用相對理由或絕對理由的選擇

《商標法》第三次修正對基于絕對理由的無效宣告與基于相對理由的無效宣告進行了區(qū)分。相對理由和絕對理由各條款又可以從兩個角度進行解讀，一個角度是損害了他人的合法權(quán)益，主要表現(xiàn)為搭便車、搶注、非法盜用、攫取他人商譽等，涉及到的條款主要是相對理由；另一個角度是商標所有人注冊行為本身的不正當性，主要表現(xiàn)為囤積和濫用商標注冊制度，涉及到的條款主要是絕對理由。主張相對理由首先需要當事人證明自己享有權(quán)利。其次，有五年的期限限制。再次，其打擊范圍通常限于近似的標識和類似的商品。《美國時裝設(shè)計師協(xié)會2018中國惡意商標注冊后果及影響調(diào)研報告》里提到，52% 的協(xié)會成員的商標被以相同的形式搶注，但是很多標識只是非常小的新興品牌或設(shè)計師姓名一類的自創(chuàng)品牌。相關(guān)產(chǎn)品可以通過代購等灰色貿(mào)易渠道實現(xiàn)線上即時購買。中國大陸地區(qū)的消費者還可以通過在線新聞、時尚博主博客、出國旅游等途徑即時獲取品牌信息，但并沒有直接在中國使用的證據(jù)。這種情況下，因為當事人難以證明在中國的使用，要想主張“對正當權(quán)益的損害”就會存在障礙。特別是，如果系爭商標所有人把該標識注冊在了非類似商品上，當事人想要主張權(quán)利就非常困難。在此情形下，絕對理由相關(guān)條款不失為解決這類惡意注冊問題的務(wù)實選擇。因為，在涉及到注冊行為本身不正當這種絕對理由的情況下，打擊范圍不受類似商品的限制；并且，適用絕對理由并不是基于對他人在先標識的保護，而是基于系爭商標所有人注冊行為本身不具有正當性。當然，所謂“惡意”不能憑空誅心。如上所述，注冊時的主觀意圖往往可以從注冊的數(shù)量、標識的構(gòu)成以及注冊后的行為中得到印證。