引言

商標(biāo)的靈魂在于使用，只有使用才能賦予商標(biāo)生命力，而商標(biāo)的使用方式尤為重要。正確和恰當(dāng)?shù)氖褂蒙虡?biāo)，能夠提升商標(biāo)知名度，使其具有更高的品牌價(jià)值，為企業(yè)的品牌戰(zhàn)略提供更好的保障，而不規(guī)范或不當(dāng)?shù)氖褂脛t會(huì)帶來諸多風(fēng)險(xiǎn)。從《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》來看，強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)也是修改的主要內(nèi)容之一，其第六十四條新增了自行改變注冊商標(biāo)時(shí)的罰款規(guī)定[1]。本文擬結(jié)合具體案例，對現(xiàn)行《商標(biāo)法》下自行改變注冊商標(biāo)使用的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行簡要梳理和歸納。

一、改變注冊商標(biāo)標(biāo)志的限度

注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志和核定使用的商品為限，商標(biāo)注冊人對與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)并不享有專用權(quán)。原則上，對于注冊商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)規(guī)范，如果需要改變商標(biāo)標(biāo)志，依據(jù)《商標(biāo)法》第二十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。然而，商業(yè)活動(dòng)是非常復(fù)雜的，實(shí)踐中往往存在實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志并不完全一致的情形。那么，何謂“自行改變注冊商標(biāo)”？改變注冊商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行使用，是否一定不構(gòu)成對該注冊商標(biāo)的使用呢？

根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》，“自行改變注冊商標(biāo)，是指商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在實(shí)際使用注冊商標(biāo)時(shí)，擅自改變該商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、立體形狀、顏色組合等，導(dǎo)致原注冊商標(biāo)的主要部分和顯著特征發(fā)生變化。改變后的標(biāo)志同原注冊商標(biāo)相比，易被認(rèn)為不具有同一性?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款的規(guī)定，“實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。”換言之，在實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志僅有細(xì)微差別的情況下，是可以視為注冊商標(biāo)的使用的，但這種細(xì)微差別應(yīng)當(dāng)以未改變商標(biāo)標(biāo)志的顯著特征為限。是否構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用，關(guān)鍵在于是否改變了該注冊商標(biāo)的顯著特征。

關(guān)于如何判斷是否改變顯著特征，目前尚無明確的原則或規(guī)定。一般而言，對商標(biāo)構(gòu)成要素進(jìn)行拆分、組合，以及增刪或改變顯著識(shí)別部分，極有可能屬于改變商標(biāo)顯著特征的范疇。而實(shí)務(wù)中商標(biāo)文字的字體、字母大小寫、排列方式有橫排與豎排之分，或者非指定顏色商標(biāo)的顏色變化這種程度的改變，通常被視為未改變顯著特征。

在使用注冊商標(biāo)的過程中，一旦改變了該注冊商標(biāo)的顯著特征，就有可能導(dǎo)致對他人商標(biāo)權(quán)的侵害，甚至造成自己的注冊商標(biāo)被撤銷的不利后果。

二、商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，“原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百二十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/span>

申請商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之后，商標(biāo)注冊人有權(quán)基于該商標(biāo)專用權(quán)規(guī)范使用該注冊商標(biāo)。一般而言，他人以該使用的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起侵權(quán)訴訟的，法院在該使用的注冊商標(biāo)有效的情況下，通常不會(huì)直接判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，而會(huì)告知當(dāng)事人以行政程序解決，先由行政主管機(jī)關(guān)對注冊商標(biāo)的效力進(jìn)行認(rèn)定。只有當(dāng)其在先注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)時(shí)，法院才有可能直接受理并作出判決[2]。

然而，如果商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)的使用并不規(guī)范，自行改變注冊商標(biāo)標(biāo)志，則有可能落入上述條款但書部分所規(guī)定的例外情形中，此時(shí)法院可以直接受理該民事訴訟，并作出侵權(quán)與否的判決。當(dāng)改變后的商標(biāo)標(biāo)志易與他人在先注冊的商標(biāo)發(fā)生混淆，則很有可能構(gòu)成侵權(quán)，商標(biāo)使用人即使以其使用的為注冊商標(biāo)進(jìn)行抗辯，往往也不會(huì)被支持。

例如，在寧波方太廚具有限公司（下稱方太公司）與永康市康順工貿(mào)有限公司（下稱康順公司）、慈溪市周巷彩芬日用百貨店侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中[3]，被告康順公司注冊有第1555572號(hào)“圖片”商標(biāo)，但其未嚴(yán)格按照核定使用的商標(biāo)形態(tài)進(jìn)行使用，而是單獨(dú)或突出使用了“方太”字樣，法院經(jīng)審理認(rèn)為，康順公司的使用方式改變了其自有商標(biāo)的特征，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其與方太公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，落入方太公司涉案商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，被告不規(guī)范使用自有商標(biāo)的行為侵害了方太公司的商標(biāo)權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

再如，在廣州數(shù)碼樂華科技有限公司（下稱樂華公司）與陳佳城等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中[4]，被告注冊有第32406518號(hào)“圖片”商標(biāo)，但在實(shí)際使用中，將“樂華”和“風(fēng)行”分別采用不同字體，且在“風(fēng)行”二字右邊加上三撇圖案，整體視覺效果突出了“樂華”二字。法院經(jīng)審理認(rèn)為，該使用商標(biāo)與樂華公司的第12897946號(hào)“圖片”、第29514604號(hào)“圖片”在先商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，其商標(biāo)使用已構(gòu)成“以改變顯著特征、拆分、組合等方式”使用注冊商標(biāo)的情形，構(gòu)成對樂華公司的商標(biāo)侵權(quán)行為。

由以上案例可見，商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)時(shí)，如果擅自改變了商標(biāo)標(biāo)志，則其商標(biāo)使用行為有可能被認(rèn)定為不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的使用，在相關(guān)商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，難以以其注冊商標(biāo)權(quán)進(jìn)行抗辯。

三、注冊商標(biāo)被撤銷風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定，商標(biāo)注冊人使用注冊商標(biāo)時(shí)，自行改變注冊商標(biāo)的，由管理商標(biāo)工作的部門責(zé)令限期改正，期滿不改正的則由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。此外，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。而改變商標(biāo)標(biāo)志的使用，有可能不構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的使用，從而導(dǎo)致注冊商標(biāo)面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

在網(wǎng)易（杭州）網(wǎng)絡(luò)有限公司（下稱網(wǎng)易公司）的商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中[5]，網(wǎng)易公司注冊有第10908297號(hào)“圖片”商標(biāo)，但提交的使用證據(jù)中體現(xiàn)的商標(biāo)均為“印像拍”“印像派”。法院認(rèn)為，該實(shí)際使用標(biāo)志與訴爭商標(biāo)“圖片”在文字構(gòu)成、整體視覺效果、呼叫等方面存在差異，不具有同一性。鑒于網(wǎng)易公司同時(shí)還注冊有“印像派”商標(biāo)，在案證據(jù)所能證明的是網(wǎng)易公司對于其他商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用行為，無法視為訴爭商標(biāo)的使用證據(jù)，故訴爭商標(biāo)注冊應(yīng)予撤銷。

上述案件還體現(xiàn)了北京高院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中的“一人多標(biāo)行為的認(rèn)定”規(guī)則，即“訴爭商標(biāo)注冊人擁有多個(gè)已注冊商標(biāo)，雖然其實(shí)際使用商標(biāo)與訴爭商標(biāo)僅存在細(xì)微差異，但若能夠確定該使用系針對其已注冊的其他商標(biāo)的，對其維持訴爭商標(biāo)注冊的主張，可以不予支持。”

然而實(shí)踐中，相對于商標(biāo)侵權(quán)案件，在商標(biāo)撤銷案件中，對于改變商標(biāo)顯著特征與否通常會(huì)采用更為寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在法律的適用中，更加傾向于盡可能維持已有的商標(biāo)注冊，以保障公平穩(wěn)定的市場秩序。在商標(biāo)使用證據(jù)未明確指向其他注冊商標(biāo)的情況下，即使是以拆分、組合等方式使用注冊商標(biāo)，也有可能被認(rèn)為未改變商標(biāo)的顯著特征，從而予以維持注冊。

例如，在第1495769號(hào)“”商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中[6]，訴爭商標(biāo)核定使用服務(wù)為第42類的理發(fā)店，而在案證據(jù)顯示，在理發(fā)店門頭、招牌上使用的商標(biāo)為“匠人組合 ARTISAN ASSOCIATION”以及單獨(dú)拆分使用的訴爭商標(biāo)的圖形部分。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與訴爭商標(biāo)存在一定差異，但包含了訴爭商標(biāo)的“匠人”、“ARTISAN”及圖形，未改變其顯著特征，且訴爭商標(biāo)注冊人名下在第42類服務(wù)上僅有訴爭商標(biāo)一枚商標(biāo)，故上述標(biāo)志的使用可以視為訴爭商標(biāo)的使用。

類似的案例還有很多，例如在第1423623號(hào)“廚味”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛再審案中[7]，法院認(rèn)為實(shí)際使用的“廚味chuwei及圖”及“廚味及圖”標(biāo)志的顯著識(shí)別部分均為文字“廚味”，與訴爭商標(biāo)相同，并未改變訴爭商標(biāo)顯著特征。又如，第4336608號(hào)“” 商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案中[8]，顯示的實(shí)際使用標(biāo)志為“芬迪家居”，但法院認(rèn)為并未改變訴爭商標(biāo)的顯著特征。第9758664號(hào)“”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案中[9]，實(shí)際使用的標(biāo)志為“海絲騰”，法院認(rèn)為雖然訴爭商標(biāo)另有“HASTENS”構(gòu)成要素，考慮該字母組合系為漢字“海絲騰”同音呼叫，并非訴爭商標(biāo)新的含義要素，加之訴爭商標(biāo)注冊人并無單獨(dú)漢字“海絲騰”注冊商標(biāo)，以中國相關(guān)公眾的識(shí)記習(xí)慣，“海絲騰”商標(biāo)使用可以發(fā)揮訴爭商標(biāo)的識(shí)別作用。 

并且，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是僅存在于訴訟案件中，在評(píng)審案件中也多采用此種標(biāo)準(zhǔn)。在第16796870號(hào)“”、 第6218421號(hào)“”、 第4994311號(hào)“”、第1322293號(hào)“”商標(biāo)的撤銷復(fù)審案中[10]，拆分、增刪或改變商標(biāo)構(gòu)成要素的使用均被認(rèn)定為未改變商標(biāo)的顯著特征，對相關(guān)商標(biāo)使用證據(jù)的有效性予以了認(rèn)定。

從這些案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，類似的情況在商標(biāo)侵權(quán)案件和商標(biāo)撤銷案件中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。例如上文提到的“方太”案與“海絲騰”案，同樣都是漢字與英文字母的組合商標(biāo)注冊，在實(shí)際使用中都僅使用了漢字部分，卻因采用了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)而得出相反的結(jié)論。由于商標(biāo)撤三制度并不是一種懲罰措施，其立法本意是激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，因此在商標(biāo)撤銷案件中，是否改變顯著特征的審理標(biāo)準(zhǔn)較為寬松。然而，如果改變后的商標(biāo)標(biāo)志易于導(dǎo)致與他人在先商標(biāo)混淆，則該商標(biāo)使用行為可能因侵害他人商標(biāo)權(quán)而喪失合法性。此種情況下，作為在先商標(biāo)權(quán)利人可以在提出商標(biāo)撤銷申請的同時(shí)一并提起民事訴訟，在法院作出判決認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)之后，涉及侵權(quán)的商標(biāo)使用證據(jù)的效力自然也就不應(yīng)被承認(rèn)，這將大大提升商標(biāo)撤銷申請的成功率。

綜上可見，改變注冊商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行使用有可能導(dǎo)致商標(biāo)注冊被撤銷。特別是在商標(biāo)注冊人名下存在多件近似商標(biāo)的情況下，有可能因權(quán)利人不規(guī)范的使用，導(dǎo)致改變后的商標(biāo)標(biāo)志指向其名下的其他注冊商標(biāo)而導(dǎo)致相關(guān)商標(biāo)使用證據(jù)的效力被否定。此外，如果商標(biāo)標(biāo)志的改變使得相關(guān)商標(biāo)使用行為涉及侵權(quán)，則將同時(shí)影響該商標(biāo)撤銷案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生商標(biāo)注冊被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

總結(jié)

綜上所述，改變注冊商標(biāo)使用不僅具有侵害他人商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，還有可能導(dǎo)致注冊商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。作為商標(biāo)注冊人，需要規(guī)范使用注冊商標(biāo)，不要隨意拆分、組合商標(biāo)或改變商標(biāo)的顯著特征，盡可能保持與注冊商標(biāo)標(biāo)志一致。