“假冒注冊商標罪”位列《刑法》侵犯知識產權犯罪條文之首，案件數量呈高位態(tài)勢。司法實踐中，假冒注冊商標罪認定中涉及到“相同商標”的認定、“同一種商品”的認定、商標“使用”的界定等方面疑難問題。雖然2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19 號）（下稱《2004 年解釋》）和2011 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3 號）（下稱《2011 年意見》）對相關認定予以解釋，但隨著新一輪《商標法》修訂工作的開展，2020 年6 月，國家知識產權局出臺《商標侵權判斷標準》。新形勢下，假冒注冊商標罪的法律適用迫切需要系統(tǒng)化解釋。2020 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10 號）（下稱《2020 年解釋》）第一條針對“相同商標”的情形作了最新解釋，在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎上進行了調整和補充，強調既要嚴厲打擊假冒注冊商標行為，又要防止突破“相同商標”的標準，將“近似商標”納入刑法規(guī)制范圍[1]。這一調整補充，具有非常積極的意義，但對于假冒注冊商標罪的具體適用，仍屬于一份未完成的答卷，值得進一步研究。

一、假冒注冊商標罪認定司法適用困境——以“均瑤味動力”案為例剖析

（一）“均瑤味動力”案“相同商標”的認定標準

“均瑤味動力”案[2] 系湖北省宜昌市人民檢察院以宜檢公訴刑訴〔2019〕3 號起訴書，指控被告人陳廣宇犯假冒注冊商標罪。湖北省宜昌市中級人民法院認為，均瑤公司的商標是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S 狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了“均瑤味動力”商標。在該商標上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標性使用。該商標雖然與均瑤公司的商標構成近似商標，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構成刑法意義上的相同的商標。同理，法蘭得福公司使用的涉案商標與均瑤公司的商標亦不構成相同的商標。

在“均瑤味動力”案中，法院判斷均瑤公司和法蘭得福公司使用的商標是否相同，采用的是基本相同法來進行比較，依據“視覺上”是否具有明顯差別認定是否相同，并且注重把握刑民界限，嚴格區(qū)分刑法意義上的相同商標和民事侵權中的近似商標，最后認為二者不構成刑法意義上的相同商標。

（二）“均瑤味動力”案“相同商標”認定反思

在“均瑤味動力”案中，法院對于“相同商標”的認定有三點值得反思：

第一，模糊了“商標”與“裝潢”概念。商標與裝潢是有嚴格區(qū)別的?！把b潢”是商品包裝上的裝飾，目的在于說明、美化商品，吸引顧客購買[3]。法院在對比均瑤公司和法蘭得福公司的商標時，對于“商標”的解釋是對圍繞兩公司商標整體包裝裝潢的描述。雖然實踐中有可能因為裝潢具有顯著性而成為商標，但是法院對二者的描述明顯模糊了二者的界限，擴張使用了“整體比對”的認定方法。

第二，混淆了“商標”與“注冊商標”概念?！吧虡恕卑ā白陨虡恕焙汀拔醋陨虡恕薄！缎谭ā返诙僖皇龡l規(guī)定的假冒注冊商標罪的犯罪對象是“注冊商標”，而不包括“未注冊商標”。從法院的描述中看，即使均瑤公司和法蘭得福公司的裝潢圖案整體構成“商標性使用”，也僅構成“未注冊”的商標性使用。因此，法院對于假冒注冊商標罪的認定，已經遠遠超出了對注冊商標本身進行比較。

第三，忽視了注冊商標拼接組合使用的問題?！熬幬秳恿Α卑钢械纳姘干虡藨斒侨ň幑镜摹熬帯薄拔秳恿Α鄙虡伺c法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標。法院在比較分析法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標是否與均瑤公司的商標構成相同時，僅針對均瑤公司的“味動力”商標進行比較，忽視了均瑤公司的“均瑤”商標。法蘭得福公司的“均瑤味動力”商標雖與均瑤公司的“味動力”商標不屬于刑法意義上的“相同商標”，但是否會與均瑤公司的“均瑤”和“味動力”兩個商標的組合構成相同呢？法院并未針對該問題予以說明。

從“均瑤味動力”案來看，在“相同商標”認定過程中，如何確定比對注冊商標的對象、范圍，選擇何種判斷方法和標準，是否考慮注冊商標的拼接組合乃至拆散使用等問題，均是司法實踐中面臨的現實困境，亟需更加細致的法律規(guī)制統(tǒng)一適用標準。

二、未完成的答卷：現有立法“相同商標”認定規(guī)則存在問題

（一）保障法和前置法認定規(guī)則不一

從我國現有立法來看，民事、行政執(zhí)法和刑事領域對“相同商標”的含義界定，在認定主體、方法和具體標準上并不完全一致。

在民事領域，2002 年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條，將“相同商標”解釋為“被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別”。第十條明確了認定相同的原則首先是以相關公眾的一般注意力為標準，其次，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。

在行政執(zhí)法領域，《商標侵權判斷標準》第十三條將“與注冊商標相同的商標”界定為，“涉嫌侵權的商標與他人注冊商標完全相同，以及雖有不同但視覺效果或者聲音商標的聽覺感知基本無差別、相關公眾難以分辨的商標?！钡谑藯l明確了判斷的標準和方法，一是以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，二是采用隔離觀察、整體比對和主要部分比對的方法進行認定。另外，第二十二條明確了組合使用注冊商標侵權的情形。

在刑事領域，《2004 年解釋》第八條將其界定為，“是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”，正式確定了采用“完全相同+ 基本相同”的認定標準。由此觀之，從當前立法來看，民事領域、行政執(zhí)法領域和刑事領域中對于“相同商標”的認定，在界定上不同：民事領域中的定義強調“視覺上基本無差別”；行政執(zhí)法領域在此基礎上拓展到了聽覺感知，還強調“相關公眾難以分辨”；刑事領域除了“視覺上基本無差別”，還強調“足以對公眾產生誤導”。三個領域界定的表述雖然較為相似，但細究卻有不同，刑事領域更加強調造成的后果。首先，從定義來看，刑事嚴于民事和行政執(zhí)法領域，雖然符合刑法作為保障法的特征，但是卻造成了“一詞三義”的混亂。其次，從認定主體來看，民事領域和行政執(zhí)法領域強調 “相關公眾”，刑事領域強調“公眾”?！肮姟憋@然與“相關公眾”涵蓋的主體范圍有所差異。再次，從認定方法看，民事和行政領域均明確了認定方法，包括隔離觀察、整體比對和主要部分比對等，而刑事領域沒有明確認定方法。最后，從具體認定標準列舉來看，行政執(zhí)法領域的最新判斷標準較為全面地體現了商標法修訂的最新成果以及商標侵權的復雜形勢?！?020 年解釋》雖然根據新形勢新情況做了適當調整，但仍不能適應當前形勢發(fā)展需求。

（二）刑事領域認定規(guī)則存在局限

《2020 年解釋》針對“相同商標”的具體認定標準，雖在《2004 年解釋》《2011 年意見》的基礎上進行了完善，但是未能體系化解決當前刑事領域“相同商標”認定的問題。第一，“相同商標”的含義界定不能適應當前商標保護需要?！?020 年解釋》并未針對“相同商標”的含義重新予以界定，《2004 年解釋》關于“相同商標”含義的界定仍然有效。該含義界定構成了“相同商標”認定的頂層設計，指導具體商標認定標準。換言之，《2020 年解釋》第一條中針對“相同商標”具體羅列的標準，需要在該含義的整體框架之下展開。但是該界定強調“視覺上”基本無差別，主要針對傳統(tǒng)的商標形式，而2013 年《商標法》修訂，已經將聲音作為商標的構成要素納入《商標法》第八條，強調“視覺上基本無差別”的“相同商標”解釋，該標準已經落后于商標前置立法。在該條仍然有效的情況下，無論具體認定標準如何調整，“相同商標”認定均存在體系化的桎梏。

第二，“相同商標”認定方法的缺失。無論是民事領域還是行政執(zhí)法領域，均對“相同商標”的認定方法予以規(guī)定，但是刑事領域并未明確“相同商標”的認定方法，以至于在司法實踐中，出現如“均瑤味動力”案將“相同商標”的認定擴大至整個裝潢的比對，超出了“注冊商標”本身的比對的情況。這實乃認定方法缺失所致。

第三，“相同商標”認定標準涵蓋面不足。在圖形商標、圖形和文字組合商標、聲音商標均為《商標法》第八條確定的商標形式的情況下，以及在《商標侵權判斷標準》第十四條已經對六類典型商標“相同”認定標準逐一列舉的情況下，《2020 年解釋》未能針對圖形商標、圖形和文字組合商標、聲音商標的認定單獨予以列舉，為刑事司法適用留下較大的模糊空間，成為一份未完成的答卷。

三、“相同商標”認定規(guī)則的完善對策

（一）重新界定“相同商標”的含義

《2020 年解釋》完善了“相同商標”具體情形的認定標準，并試圖以刪除兜底條款中“視覺上”三個字的方式將范圍擴大到聲音商標。在沒有重新對“相同商標”含義作出界定的情況下，《2004 年解釋》中對于“相同商標”含義的界定仍然有效。為了適應具體情形認定標準的調整，應該對“相同商標”予以重新界定，如將其界定為“與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標基本無差別、足以對公眾造成誤導的商標”。

（二）完善“相同商標”具體情形的認定標準

1. 拓展文字商標中文字不同排列方式保護

《2020 年解釋》第一條第（一）項關于文字商標排列認定的情形是“改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間基本無差別的”，其中對于“文字”排列，局限于“橫豎”排列方式改變。而實踐中除了“橫豎”排列外，文字排列的方式還有很多，這些方式因不屬于本項所稱的“橫豎排列”范圍，不受刑法所保護。由于本項規(guī)定并不限于只要改變排列就會認定相同，還有限定語“與注冊商標之間基本無差別的”，因此，不必將排列方式限定于橫豎向，只要改變排列方式，無論方向如何，達到與注冊商標之間基本無差別程度的，則屬于“相同的商標”。至于排列方式改變過大，取得了新的顯著特征的商標，則可能不屬于相同的商標。

2. 增加圖形商標和文字圖形組合商標相同認定專門條款

《2011 年意見》第六條沒有羅列圖形商標和文字圖形組合商標的具體情形，《2020 年解釋》沿續(xù)了之前的做法。但現實中圖形商標和文字圖形組合商標也是常見的商標形式，商標數量巨大，侵權犯罪案件較多?！渡虡饲謾嗯袛鄻藴省返谑臈l對圖形商標和文字圖形組合商標相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒行政執(zhí)法領域中對于圖形商標和文字圖形組合商標的認定規(guī)則，在未來的司法解釋中，增加有關圖形商標和文字圖形組合商標相同認定的專門規(guī)定。

3. 增加聲音商標相同認定專門條款

自“中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲”成為我國首例聲音商標以來，聲音商標申請注冊量激增，聲音商標的保護將是數字時代的一個重要議題。既然聲音商標作為一種新類型商標已經被商標法所涵蓋，隨著數字經濟的發(fā)展，這類型商標必將扮演越來越重要的角色。司法解釋應當將聲音商標相同的認定單列一項，這將比包含在兜底條款之中更有針對性和明確性。《商標侵權判斷標準》第十四條對聲音商標相同判斷有單獨羅列，因此，可以借鑒其相關表述，在未來的司法解釋中通過專項規(guī)定予以明確。