一、引言

      假冒注冊商標(biāo)罪是知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的實(shí)踐焦點(diǎn)?！吨腥A人民共和國刑法》第二百一十三條規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪，根據(jù)法條規(guī)定，“同一種商品、服務(wù)”的認(rèn)定是對相同商標(biāo)認(rèn)定的前提。但“同一種商品”的認(rèn)定亦是理論和實(shí)踐尚未厘清的疑難問題。實(shí)踐中的適用難題主要集中于商品商標(biāo)。為此，筆者擬結(jié)合理論與實(shí)踐對“同一種商品”的認(rèn)定問題展開研究，以期為司法實(shí)務(wù)依法打擊假冒注冊商標(biāo)犯罪行為提供參考借鑒。

       考察現(xiàn)有規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）對“同一種商品”的認(rèn)定作出了較為細(xì)致的規(guī)定，包括兩方面內(nèi)容：一方面是認(rèn)定對象。在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品與行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間展開比較，故而涉及到權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用商品與實(shí)際使用商品范圍不一致的處理。另一方面是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成同一種商品的情形有二：一是名稱相同，二是名稱不同但指同一事物。名稱相同的認(rèn)定倚賴《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（下稱《尼斯協(xié)定》）判斷；名稱不同但指同一事物的判斷要求在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，并且相關(guān)公眾一般認(rèn)為屬于同一事物。對該規(guī)定的理解與適用筆者將在下文詳述。

   二、基準(zhǔn)對象定位：限于注冊商標(biāo)的核定使用范圍

      《意見》將同一種商品的比較對象范圍限制在“權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品”是法秩序統(tǒng)一原理下的產(chǎn)物。規(guī)范意義上的法秩序統(tǒng)一要求各個部門法在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)具有一致性。由于其他部門法與刑法之間是前置法與后置法的特殊關(guān)系，理論上存在從屬性與獨(dú)立性的觀點(diǎn)分野。在法秩序統(tǒng)一視閾下，鑒于刑法具有不完整性和不周延性，只有在作為前置法的憲法、民法、行政法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能發(fā)揮作用。[1]因此，刑法與前置法之間具有一定的從屬關(guān)系。在解釋刑法時，應(yīng)當(dāng)與前置法在內(nèi)容上具有一致性。[2]聚焦到“同一種商品”的認(rèn)定上，作為前置法的《中華人民共和國商標(biāo)法》（下稱《商標(biāo)法》）第五十六條對注冊商標(biāo)專用權(quán)作出了規(guī)定，即限于“核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品”。同時，第六十四條也對商標(biāo)注冊人所享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)的民事請求權(quán)進(jìn)行限制，即如果商標(biāo)注冊人連續(xù)三年內(nèi)未實(shí)際使用該注冊商標(biāo)，被控侵權(quán)人可以據(jù)此提出抗辯。以民事商標(biāo)侵權(quán)為鑒，刑法在對同一種商品的認(rèn)定上，也將比較對象限定在了“注冊商標(biāo)核定使用的商品”，旨在保護(hù)商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)。此外，如果商標(biāo)注冊人連續(xù)三年未在核定使用的商品范圍內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)，則該注冊商標(biāo)也不應(yīng)受本罪保護(hù)，[3]以保持刑法的謙抑性，符合法秩序統(tǒng)一的規(guī)范要求。

      面對紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐，無法保證所有商標(biāo)注冊人均在核定使用的商品范圍內(nèi)使用其注冊商標(biāo)，故而存在商標(biāo)注冊人的實(shí)際使用范圍與注冊商標(biāo)的核定使用范圍存在不一致的情形。當(dāng)實(shí)際使用范圍等于或小于核定使用范圍時，商標(biāo)注冊人的商標(biāo)使用行為合法，以注冊商標(biāo)的核定使用范圍作為基準(zhǔn)對象并無爭議；但如果實(shí)際使用范圍超出核定使用范圍，商標(biāo)注冊人在核定使用范圍外的使用固然是違法行為，但不得因此否定商標(biāo)注冊人的商標(biāo)專用權(quán)。此時，如果行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的是商標(biāo)注冊人核定使用的商品，符合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，仍然屬于同一種商品。例如甲公司的注冊商標(biāo)核定使用于電吹風(fēng)，甲公司同時生產(chǎn)了不屬于核定使用范圍的臺燈，雖然甲公司生產(chǎn)該商標(biāo)的臺燈是商標(biāo)的違法使用行為，但電吹風(fēng)上的商標(biāo)專用權(quán)仍然受法律保護(hù)。若乙公司未經(jīng)許可在電吹風(fēng)上使用與甲公司注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)并生產(chǎn)銷售的，不能因為甲公司存在商標(biāo)的違法使用行為，就直接出罪。簡言之，不論商標(biāo)注冊人的實(shí)際使用行為如何，注冊商標(biāo)專用權(quán)均受到保護(hù)。判斷同一種商品的基準(zhǔn)對象始終是注冊商標(biāo)核定使用的商品。同時，如果商標(biāo)注冊人連續(xù)三年未在核定商品范圍內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo)，行為人的使用行為不作入罪處理，但商標(biāo)權(quán)利人可以通過民事侵權(quán)救濟(jì)。

  三、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定：折中說的實(shí)踐之選

      關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在客觀說、主觀說和折中說的觀點(diǎn)爭鳴。客觀說認(rèn)為，相比于飄渺的主觀認(rèn)識，《尼斯協(xié)定》更為客觀、科學(xué)，可操作性強(qiáng)，將其作為同一種商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為合理；主觀說認(rèn)為，客觀標(biāo)準(zhǔn)過于機(jī)械，且具有滯后性，無法囊括所有種類的商品，故應(yīng)當(dāng)倚賴相關(guān)公眾的一般認(rèn)識；折中說旨在克服客觀說和主觀說的弊端，提出客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的新思路。依據(jù)主次關(guān)系的不同，折中說內(nèi)部又產(chǎn)生觀點(diǎn)分化。

      法律規(guī)定是司法機(jī)關(guān)處理案件的唯一尺度。如前所述，《意見》采取客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的觀點(diǎn)，固然,折中說成為司法實(shí)踐選定的標(biāo)準(zhǔn)。然而縱觀司法實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)法院之間適用該標(biāo)準(zhǔn)的邏輯并不相同。例如，在“楊煒烽、楊偉濤假冒注冊商標(biāo)案”[4]中，被告人分別冒充了“VIVO”和“華為”的商標(biāo)生產(chǎn)銷售數(shù)據(jù)線、充電頭、耳機(jī)等產(chǎn)品。其中，注冊商標(biāo)權(quán)利人維沃移動通信有限公司的第15180323A號商標(biāo)核定使用產(chǎn)品為第9類，包括電池充電器；華為技術(shù)有限公司的第14203957號和第14203958號商標(biāo)核定使用產(chǎn)品為第9類，包括手機(jī)用數(shù)據(jù)線。針對被告人生產(chǎn)銷售數(shù)據(jù)線行為，法院認(rèn)為，就“VIVO”商標(biāo)而言，經(jīng)法庭查驗，繳獲的數(shù)據(jù)線擁有手機(jī)充電功能，與電池充電器的功能基本相同，二者屬于同一種商品；就“華為”商標(biāo)而言，經(jīng)法庭查驗，繳獲的數(shù)據(jù)線具備充電機(jī)傳輸數(shù)據(jù)功能，屬于涉案商標(biāo)核定使用的手機(jī)用數(shù)據(jù)線。顯然，不論商品名稱是否與《尼斯協(xié)定》相同，法院均對其進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的功能性判斷。再如，在“潘小勇、浙江山耐斯氣動有限公司假冒注冊商標(biāo)罪案”[5]中，注冊商標(biāo)權(quán)利人山某氣動液壓（磐安）有限公司第4137395號注冊商標(biāo)核定使用范圍中的商品類別為“氣動元件”。被告人在未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可的情況下，在本公司生產(chǎn)的電磁閥、氣缸等氣動元件產(chǎn)品表面及外包裝上，使用“山某”中文商標(biāo)，并對外銷售。法院根據(jù)奉化氣動工業(yè)協(xié)會的說明、被告單位經(jīng)銷商、同行業(yè)其他經(jīng)營者以及被告人的庭審供述認(rèn)定查扣產(chǎn)品為氣動元件產(chǎn)品，二者系同一種商品。法院認(rèn)為，對“同一種商品”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的認(rèn)知為準(zhǔn)，《尼斯協(xié)定》及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）僅作為裁判的參考。

      筆者認(rèn)為，上述裁判觀點(diǎn)沒有正確理解并適用《意見》所提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，亦沒有厘清“名稱相同”和“名稱不同但指同一事物”的邏輯順位?！兑庖姟匪扇〉恼壑姓f存在一定的適用邏輯，在不同順位的認(rèn)定中分別對應(yīng)相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)：第一順位是根據(jù)《尼斯協(xié)定》這一純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷名稱是否相同，此處的“名稱相同”應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，限于形式上文字表述完全相同，不涉及到實(shí)質(zhì)判斷。如果據(jù)此得出名稱相同的結(jié)論則屬于同一種商品，反之則進(jìn)入下一順位的認(rèn)定。第二順位是通過客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合方式來判斷是否構(gòu)成同一事物，即客觀上判斷功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，主觀上判斷是否符合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。如果得出肯定結(jié)論，則屬于同一種商品。

   四、認(rèn)定路徑展開：認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用邏輯之剖論

  （一）第一順位：依照純粹客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷名稱是否相同

       名稱相同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡單明確，直接根據(jù)《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱作出判斷即可?！赌崴箙f(xié)定》是在總結(jié)了許多國家商標(biāo)注冊管理經(jīng)驗基礎(chǔ)之上形成并完善的，旨在建立并實(shí)施統(tǒng)一的商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類體系，極大地便利了商標(biāo)的申請、注冊和管理、保護(hù)?，F(xiàn)行《尼斯協(xié)定》將商品和服務(wù)分為45個大類，其中商品為1-34類，服務(wù)為35-45類。商標(biāo)局基于《尼斯協(xié)定》的商品和服務(wù)項目劃分類似群，并結(jié)合我國實(shí)際，增加我國常用商品和服務(wù)的名稱，制定形成《區(qū)分表》。為克服滯后性弊端，自2013年以來，《尼斯協(xié)定》每年修訂一次，增加新的商品抑或調(diào)整現(xiàn)有商品，以實(shí)現(xiàn)商品的內(nèi)在統(tǒng)一，《區(qū)分表》也隨之調(diào)整。因此，按照《尼斯協(xié)定》和《區(qū)分表》判斷名稱相同與否是較為客觀、科學(xué)的選擇。

        具體而言，《區(qū)分表》內(nèi)部層級分為類、組、種三級，對商品的分類也呈精細(xì)化趨勢，每一大類項下根據(jù)商品的功能、用途不同細(xì)分為不同的組別，在組內(nèi)又具體劃分不同種目的商品。由于類、組、種三級的特點(diǎn)有別，一般認(rèn)為，在類別和組別所劃分的宏觀概括商品之間比較是認(rèn)定“同一類商品”的方式，而在種目所劃分的具體商品之間比較是認(rèn)定“同一種商品”的方式。因此，如果注冊商標(biāo)權(quán)利人核定使用的商品與行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱屬于同一種目，直接認(rèn)定二者屬于同一種商品。[6]這里的“名稱”是對文字用語表述的比較，而不涉及文字格式。因此，在“李文彬等假冒注冊商標(biāo)罪案”[7]中，法院在第一順位的認(rèn)定中，除比較涉案世博紀(jì)念冊與正版的世博紀(jì)念冊的文字用語外，還對排版進(jìn)行對比，超出了比較范圍?！跋嗤睉?yīng)當(dāng)限縮解釋為完全一致，也就不包括同義詞、解釋語、上位概念等需要主觀判斷的內(nèi)容，只要二者沒有達(dá)到完全一致的程度便進(jìn)入第二順位作實(shí)質(zhì)判斷。

        需要注意的是，名稱的比較應(yīng)以《區(qū)分表》為藍(lán)本。若待比較的兩個商品不在《區(qū)分表》的范疇內(nèi)，即使文字表述完全一致也不屬于此處的“名稱相同”，需要進(jìn)入第二順位判斷，即判斷二者是否屬于同一事物。例如，在“謝某某等人假冒注冊商標(biāo)案”[8]中，注冊商標(biāo)權(quán)利人多米諾公司持有的“多米諾”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品之一的英文名稱為“inkjet marking apparatus”。在多米諾公司出具的“多米諾”商標(biāo)國際注冊英文證書及其中文翻譯件中，英文單詞“ink jet marking apparatus”對應(yīng)的中文商品為“噴碼機(jī)”。然而噴碼機(jī)并非《區(qū)分表》中所列的商品名稱，但不能因此認(rèn)定二者名稱相同，法院最終根據(jù)噴碼機(jī)的功能和用途等不同認(rèn)定二者屬于同一種商品。

   （二）第二順位：通過客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)相兼判斷是否屬于同一事

      在司法實(shí)踐中，遇到更多也更為棘手的是名稱不同的案件?！兑庖姟分赋觯绻袨槿藢?shí)際生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品之間的名稱并不相同，但屬于同一事物的，也構(gòu)成同一種商品?！巴皇挛铩辈粌H要求在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，還要符合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。由此可見，《意見》采取雙標(biāo)準(zhǔn)，兼具客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)。其中，功能性認(rèn)定較為客觀，公眾認(rèn)知偏重主觀。具體闡述如下：

      第一，客觀標(biāo)準(zhǔn)，被稱為功能性認(rèn)定，即判斷功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等要素是否相同或基本相同。其中，功能、用途是必要認(rèn)定要素，必須同時具備；其他的則屬于選擇認(rèn)定要素，不要求同時具備，只要大部分具備足以認(rèn)定構(gòu)成同一事物即可。原因在于，很多類似商品的主要原料、消費(fèi)對象和銷售渠道基本相同，但功能和用途卻大有差別。即如果認(rèn)為兩個商品屬于同一事物，其功能或用途必然相同或基本相同，反之則不屬于。[9]對于功能性認(rèn)定的主體，筆者認(rèn)為，出于追求結(jié)論的客觀性考慮，認(rèn)定主體應(yīng)當(dāng)盡量保持中立，可以通過設(shè)立或委托不隸屬于任何訴訟當(dāng)事方的機(jī)構(gòu)出具認(rèn)定報告，內(nèi)容包括對各要素的調(diào)查數(shù)據(jù)，以及經(jīng)比較作出的認(rèn)定結(jié)論。該認(rèn)定報告雖然不是刑事訴訟中的法定證據(jù)類型，但可以作為司法人員判斷是否構(gòu)成同一事物的重要參照。第二，主觀標(biāo)準(zhǔn)，被稱為公眾認(rèn)知，即符合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知。關(guān)于相關(guān)公眾的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)與相同商標(biāo)認(rèn)定中“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的范圍保持一致，即采用消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，因消費(fèi)者是商標(biāo)所標(biāo)識商品的直接使用者，對該商品的辨別和認(rèn)知直接影響生產(chǎn)者和經(jīng)營者的決策。此外，考察域外規(guī)定，大多數(shù)國家也采取消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，如德國反不正當(dāng)競爭法司法判例認(rèn)為，如果消費(fèi)者發(fā)生混淆的比例只有1%，只是代表一種抽象的可能性；但如果該比例達(dá)至10%，則被認(rèn)定存在“誤認(rèn)的危險”。[10]

      主客觀標(biāo)準(zhǔn)并行不免會產(chǎn)生兩種標(biāo)準(zhǔn)如何適用的問題，理論界對此頗具爭議，實(shí)踐中當(dāng)然也無法回避。筆者認(rèn)為，可以分情況討論：對于日常生活中常用、易辨的商品，功能性認(rèn)定和公眾認(rèn)知得出的結(jié)論一般是一致的，此時為節(jié)約司法資源，提高司法效率，以相關(guān)公眾認(rèn)知為準(zhǔn)；但對于日常生活中不常用、易混淆的商品，公眾認(rèn)知可能與功能性認(rèn)定的結(jié)論存在偏差，此時以功能性認(rèn)定結(jié)論為準(zhǔn)。

  五、結(jié)論

      基于以上分析，在對“同一種商品”的認(rèn)定中，結(jié)合司法實(shí)踐，以《區(qū)分表》為界點(diǎn)，可以歸納為下列情形：

      第一，待比較的兩個商品屬于《區(qū)分表》的同一種目，且名稱完全相同，按照第一順位認(rèn)定屬于同一種商品。

      第二，待比較的兩個商品屬于《區(qū)分表》的同一種目，假冒商品與《區(qū)分表》所列商品名稱不完全相同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)涵對應(yīng)同一種商品，相關(guān)公眾一般也認(rèn)為是同一種商品。常見類型包括：一是由于地方、文化、種族等差異對同一事物形成約定俗成的不同叫法，如元宵和湯圓、番茄和西紅柿、土豆和馬鈴薯。二是全稱與簡稱的區(qū)別，但都指向同一事物，如在“齊齊哈爾市寶華農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司與李某榮等6人假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案”[11] 中，法院認(rèn)為，比較收割平臺與本案涉案的玉米割臺，雖然名稱不完全相同，但依據(jù)常識與一般公眾認(rèn)知，割臺為收割平臺的簡稱，被告人生產(chǎn)的玉米割臺即為玉米收割平臺。三是其中一個商品的名稱是對另一商品名稱作語義解釋，如電吹風(fēng)和插電式風(fēng)力干發(fā)器、充電寶和集儲電，升壓、充電管理于一體的便攜式設(shè)備。四是兩個商品系種屬關(guān)系，且假冒商品不屬于《區(qū)分表》的其他種目。例如在“周剛、黃德安、章道鋒等假冒注冊商標(biāo)罪案”[12]中，被告人假冒商品系保溫杯，保溫杯不是《區(qū)分表》所列種目，與第18909768號注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別“隔熱容器”是種屬關(guān)系，二者屬于同一種商品。再如在“陳某某假冒注冊商標(biāo)案”[13]中，第6802264號“TOSHIBA”注冊商標(biāo)核定適用的商品為第9類的磁盤和各種數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)用外圍和終端設(shè)備等，被告人假冒該商標(biāo)組裝、加工的U盤不是《區(qū)分表》所列種目，與核定使用的商品范圍系種屬關(guān)系，屬于同一種商品。

         第三，待比較的兩個商品屬于《區(qū)分表》的同一組的不同種目或者分屬不同組，通過功能性認(rèn)定得出二者屬于同一種商品的結(jié)論。對于屬于《區(qū)分表》同一組但是不同種目的商品，由于分類過于精細(xì)，也可能在功能上基本相同，通常二者存在種屬關(guān)系，如象棋（C280025）和國際象棋（C280026）、餅干（300016）和華夫餅干（300022）。此外，如果兩個商品分屬不同類別，至多成立同一類商品，如加奶可可飲料（300083）和可可牛奶（以奶為主）（C290070），此時為保持刑法的謙抑性，不成立假冒注冊商標(biāo)罪；但如果兩個商品分屬不同組別，不能排除功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面基本相同，進(jìn)而認(rèn)定為同一種商品的可能性，如人用藥（050328）和打蟲藥（人用）（050154）。

         第四，待比較的兩個商品不在《區(qū)分表》內(nèi)，通過功能性認(rèn)定得出二者屬于同一種商品的結(jié)論。由于《區(qū)分表》具有滯后性，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，出現(xiàn)不屬于《區(qū)分表》所列出的商品不足為奇。此時，應(yīng)當(dāng)通過判斷功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面是否相同或基本相同作出認(rèn)定。如前述“謝某某等人假冒注冊商標(biāo)案”[14]中，在對不屬于《區(qū)分表》所列商品的噴碼機(jī)的認(rèn)定上，噴碼機(jī)的功能、用途等和“與計算機(jī)連用的打印機(jī)”類似的，屬于第9類；功能、用途等與“塑料導(dǎo)線印字機(jī)”“工業(yè)打標(biāo)機(jī)”類似的，屬于第7類。多米諾公司生產(chǎn)的噴碼機(jī)的主板分為三層，每層都有一個中央處理器（CPU），此外主板上還有儲存、輸入輸出裝置，有外部接口可與其他計算機(jī)相連，故多米諾公司生產(chǎn)的噴碼機(jī)在機(jī)器結(jié)構(gòu)和功能上均可以與計算機(jī)連用，其屬于第9類注冊商標(biāo)的商品。被告人仿制多米諾公司A200型噴碼機(jī)生產(chǎn)E50型噴碼機(jī)，僅對墨路系統(tǒng)進(jìn)行改造。涉案的上述兩種型號噴碼機(jī)不但在外形上與多米諾公司原廠生產(chǎn)的基本一致，最關(guān)鍵的是在功能上也是完全一致的，且均用于工業(yè)用途，故屬于同一種商品。