一、問題的提出

（一）“金駿眉”商標(biāo)糾紛案的始末

福建武夷山國家級自然保護(hù)區(qū)正山茶葉有限公司（下稱正山茶葉公司）2007年3月9日向商標(biāo)局申請注冊“金駿眉”茶葉商標(biāo)。在原商評委二次裁定該商標(biāo)并予以公告時，武夷山市桐木茶葉有限公司（下稱桐木茶葉公司）認(rèn)為“金駿眉”系屬一種紅茶的通用名稱，不應(yīng)獲得注冊，自此二者開始了長達(dá)六年的商標(biāo)糾紛。在最終的判決中，二審法院認(rèn)為，審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱。[1]

（二）從“金駿眉”商標(biāo)糾紛案中發(fā)現(xiàn)的問題

 有關(guān)商標(biāo)“第二含義”的時間認(rèn)定，并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，既有采用“評審日標(biāo)準(zhǔn)”也有采用“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”。雖然在此案中，北京市高級人民法院采用了“評審日標(biāo)準(zhǔn)”，然而2011年3月，在“莫代爾”商標(biāo)糾紛案中，最高人民法院采取的卻是“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為該商標(biāo)在注冊時并不是產(chǎn)品的通用名稱，因此不應(yīng)予以撤銷?？梢姡覈鴮τ诓捎?/span>“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”還是“評審日標(biāo)準(zhǔn)”并沒有明確的要求和一致的做法。雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第八條中規(guī)定了相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“評審日標(biāo)準(zhǔn)”，但在實(shí)際情況中，“評審日標(biāo)準(zhǔn)”真的適用嗎？

首先，從時間上來看，注冊商標(biāo)的認(rèn)定是一個較為漫長的過程，在申請人提出申請后，除了普通的審查，還有可能需要面臨異議、復(fù)審等復(fù)雜而漫長的審查程序。“金駿眉”商標(biāo)糾紛案時間長達(dá)六年，在這六年時間里，訴訟本身又會給“金駿眉”這個商標(biāo)名稱帶來一定的曝光，使本就被訴為通用名稱的“金駿眉”的顯著性更強(qiáng)，即使這么多年以后，“金駿眉”至今仍然更多地被作為精品紅茶的商標(biāo)在使用，而非某一款茶葉的通用名稱。如果對于此類案件采用評審日原則，是否會造成有人通過惡意起訴的方式，使他人的商標(biāo)無效呢？

其次，對于與上述商標(biāo)案件糾紛中的原告處在相同地位的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者而言，這樣的判決有可能令他們?nèi)巳俗晕?。商?biāo)保護(hù)的是具體知識產(chǎn)權(quán)代表的利益，在商標(biāo)缺位的數(shù)年間，“金駿眉”火了，但市場也亂了。這是法制缺位的自然經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果！同時，商標(biāo)背后體現(xiàn)的是創(chuàng)新精神。在一哄而上趕集式的跟風(fēng)中，大家賭對了市場，而“金駿眉”的創(chuàng)新精神卻蕩然無存。[2]商標(biāo)法設(shè)立的目的之一是為了維護(hù)市場秩序，鼓勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新。正山茶葉公司的創(chuàng)始人江元勛利用原本被普遍使用的正山小種上的未被使用過的芽頭創(chuàng)新發(fā)明出的一款全新的精品紅茶，卻只是由于缺乏了一定的知識產(chǎn)權(quán)意識，沒有把握住先機(jī)，就讓他辛苦研發(fā)的結(jié)果付諸東流，作為創(chuàng)始人而沒有專用權(quán)，這樣的現(xiàn)實(shí)恐怕在一定程度上會讓人退卻創(chuàng)新。

再次，站在消費(fèi)者的立場上來看，“金駿眉”一開始所代表的是一款質(zhì)量上乘的精品紅茶，在它被撤銷后，紅茶市場一度出現(xiàn)混亂，無論茶葉質(zhì)量如何，都可以打上“金駿眉”的標(biāo)簽，作為噱頭以提高銷量，使本為精品紅茶而來的消費(fèi)者有可能買到名不符實(shí)的劣質(zhì)茶葉。再從實(shí)際情況來看，“金駿眉”商標(biāo)糾紛案于2013年終審判決以來，“金駿眉”至今依然是被作為一個商標(biāo)在使用而非通用名稱。多年來，關(guān)于“金駿眉”商標(biāo)使用的討論也層出不窮，其中有人提出過建立“金駿眉”商標(biāo)許可使用管理制度、商標(biāo)宣傳、加強(qiáng)市場管理等方案。[3]可見，當(dāng)初被認(rèn)為是通用名稱的“金駿眉”，實(shí)際上依然在被作為商標(biāo)使用，但創(chuàng)始人本人卻失去了商標(biāo)專用權(quán)。

二、問題出現(xiàn)的原因

（一）內(nèi)部原因

首先，我國對于“通用名稱”的定義和判定方法不清晰。從“金駿眉”案中我們可以看到，在判斷“金駿眉”到底是否是通用名稱時，從商標(biāo)局一開始的判定，到原商評委的復(fù)審、再到法院的一審二審，幾次的判斷結(jié)果都是不同的，歸根到底是對“通用名稱”沒有一個準(zhǔn)確的解釋和判斷標(biāo)準(zhǔn)。類似“金駿眉”“莫代爾”的案件反復(fù)糾纏如此之久，評審判定如此之難，就是因?yàn)槲覈渡虡?biāo)法》沒有對“通用名稱”作出詳細(xì)的定義，其在法律上的依據(jù)也僅僅是最高人民法院的司法解釋與國家市場監(jiān)督管理總局的規(guī)范性文件所給出的原則性和模糊性條文而已。[4]這一部分內(nèi)容的缺失，也是使有人企圖鉆法律的漏洞以滿足自己私欲的原因之一。

 其次，我國對于判定某一商標(biāo)是否變?yōu)橥ㄓ妹Q所采用的時間標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確的法律條款予以規(guī)定，導(dǎo)致前后案例的判定標(biāo)準(zhǔn)不同。

（二）外部原因

  “金駿眉”所代表的紅茶品種屬于新開發(fā)出并且在市面上突然聲名鵲起的高質(zhì)量精品紅茶。從茶葉市場的層面來看，商業(yè)競爭難以避免，人人都想借“金駿眉”這個招牌分一杯羹，采用“評審日標(biāo)準(zhǔn)”無疑是給了原告一個不斷使被告商標(biāo)淪為通用名稱的時間機(jī)會。加之原商標(biāo)申請人自己的知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，沒有抓住最早的保護(hù)自己的創(chuàng)新品牌的時機(jī)。因此，除了知識產(chǎn)權(quán)法制上的完善，還應(yīng)該重視提升群眾法治意識。

三、現(xiàn)存相關(guān)問題及其背景探究

（一）結(jié)合歐洲相關(guān)案例分析商標(biāo)顯著性認(rèn)定的兩種時間標(biāo)準(zhǔn)

在2012年捷克公司申請撤銷Mad Dogg公司的注冊商標(biāo)“SPINNING”的糾紛中，Mad Dogg公司曾向普通法院提出，在撤銷申請?zhí)岢龊?、撤銷裁定作出前，公司已為改變該商標(biāo)在相關(guān)公眾中的認(rèn)知做了一些努力，并主張顯著性有無應(yīng)以“撤銷決定作出的時間”為準(zhǔn)。對此，普通法院明確指出，考慮涉案商標(biāo)是否已經(jīng)通用化的時間應(yīng)是提起撤銷申請的時間。[5]

 事實(shí)上，早在2001年的“Pure Digital”案中，歐盟法院就已經(jīng)指出，通過使用獲得顯著性的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)以其申請日為標(biāo)準(zhǔn)，不將申請日之后的狀態(tài)變化納入考慮范圍。自此歐盟基本確定了以申請注冊日作為相關(guān)糾紛出現(xiàn)時的審查時間標(biāo)準(zhǔn)。

“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”的劣勢在于，當(dāng)出現(xiàn)“Pure Digital”這樣在商標(biāo)審查過程中顯著性發(fā)生變化的情況時，商標(biāo)注冊申請人勢必只能選擇重新進(jìn)行申請，導(dǎo)致商標(biāo)注冊效率降低。從維護(hù)市場秩序的效率來看，商標(biāo)注冊申請人如果在前一次申請被駁回后再次提出申請，又會延緩商標(biāo)權(quán)取得的時間。在此期間，市場上可能會產(chǎn)生更多的混淆和誤認(rèn)。對于該商標(biāo)的申請人來說，似乎采用“評審日標(biāo)準(zhǔn)”更加公平。

（二）兩種時間標(biāo)準(zhǔn)在我國的適用

從“Pure Digital”案可以看出，對于在注冊程序中顯著性從不能獲準(zhǔn)注冊的強(qiáng)度提高到了可以獲準(zhǔn)注冊的程度的商標(biāo)來說，采用“評審日標(biāo)準(zhǔn)”可能會更公平一些。“評審日標(biāo)準(zhǔn)”在一定程度上可以縮短商標(biāo)申請的整個流程的時長，提高審查效率，但從商標(biāo)的申請注冊流程來看，“評審日標(biāo)準(zhǔn)”的實(shí)際操作有一定困難，具體主要在于審查機(jī)關(guān)對于商標(biāo)當(dāng)前的顯著性的相關(guān)材料審查需要較長時間，材料證據(jù)的收集整理也需要一定的時間。材料的提交時間到底限制到什么時候比較合適？如果過長，這期間產(chǎn)生變化又當(dāng)如何？如果過短，相關(guān)證據(jù)、材料的收集和審查會不會出現(xiàn)遺漏和偏頗？可見隨之而來的問題也是一系列的。另外，“評審日標(biāo)準(zhǔn)”還有可能引發(fā)一些不正當(dāng)?shù)淖陨暾埿袨椋缋?/span>“正在申請注冊商標(biāo)”作為噱頭，幫助其商標(biāo)在審查期間增強(qiáng)顯著性。

從公平的角度來看，“評審日標(biāo)準(zhǔn)”雖然是對涉及出現(xiàn)上述情況的申請人更加公平，但“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”顯然是對整個商標(biāo)申請人群體和與商標(biāo)相關(guān)的利害關(guān)系人都更加公平和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。在選擇采用何種標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)著重考慮其對整個相關(guān)群體的影響，畢竟如果只在文字、圖形商標(biāo)的范圍內(nèi)，從實(shí)際情況來說，出現(xiàn)“在審查過程中顯著性發(fā)生變化”的情況依然是一個概率較小的事件，只有部分商標(biāo)申請人有可能會遇到，“評審日標(biāo)準(zhǔn)”可能只是對這一小部分商標(biāo)注冊申請人有實(shí)際性作用和幫助。而且“評審日標(biāo)準(zhǔn)”算是變相地給了申請注冊的商標(biāo)的顯著性一個“寬限期”，在異議或復(fù)審前，如果商標(biāo)顯著性發(fā)生了決定性的變化，就有可能導(dǎo)致商標(biāo)申請的最終結(jié)果產(chǎn)生變化，會在一定程度上降低提交商標(biāo)申請的門檻，反而增加不正當(dāng)競爭，不利于維持市場秩序。

四、有關(guān)商標(biāo)認(rèn)定的看法和建議

（一）從“金駿眉”商標(biāo)糾紛案中得到的啟示

早在2012年“金駿眉”商標(biāo)糾紛案終審判決之前，就已經(jīng)有了對“金駿眉”發(fā)展趨勢的討論，其中有一個觀點(diǎn)是，通過讓正山茶葉公司同意撤銷商標(biāo)申請并將之轉(zhuǎn)讓給武夷山的茶葉相關(guān)協(xié)會或組織，由他們申請集體商標(biāo)。地方政府進(jìn)行協(xié)調(diào)或雙方達(dá)成和解——“金駿眉”成為武夷山市的某個協(xié)會或組織的商標(biāo)，由該協(xié)會或組織制定標(biāo)準(zhǔn)，對具備條件的企業(yè)或個人在茶葉上許可使用“金駿眉”商標(biāo)，促進(jìn)“金駿眉”的健康發(fā)展。[6]

 其實(shí)，像“金駿眉”這樣具有創(chuàng)新性和高質(zhì)量產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)，可以利用這樣方式來解決，但是應(yīng)給予原商標(biāo)申請人，類似專利領(lǐng)域的發(fā)明人一樣的權(quán)利，讓他們能得到應(yīng)有的物質(zhì)獎勵，享受到一定的權(quán)利。

（二）對于“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”的看法和建議

針對“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”帶來的延緩商標(biāo)權(quán)取得、降低商標(biāo)審查效率這一點(diǎn)，正如上文分析，出現(xiàn)特殊情況的只有少部分商標(biāo)，而商標(biāo)審查時間漫長恐怕并不是短時間內(nèi)能夠改善的問題，因?yàn)閷彶闄C(jī)關(guān)的確需要足夠的時間確認(rèn)申請注冊的商標(biāo)沒有侵犯在先權(quán)利、確認(rèn)商標(biāo)的顯著性能夠被獲準(zhǔn)注冊、確認(rèn)商標(biāo)的合法性和非功能性等，每一步都需要仔細(xì)謹(jǐn)慎確認(rèn)。因此，對于絕大多數(shù)商標(biāo)申請人而言，這個等待的時間都是公平合理的。如果采用“評審日標(biāo)準(zhǔn)”反而像是給了擁有獲得顯著性且在審查期間顯著性增強(qiáng)的商標(biāo)一種特權(quán)，容易使人利用其漏洞采用不當(dāng)手段以盡快通過審查。

 然而對于在此種情況下，第一次申請被駁回而不得不重新申請的商標(biāo)，一方面，可以通過加強(qiáng)對有一定知名度和顯著性的未注冊商標(biāo)的保護(hù)來保障他們的權(quán)益和維持市場秩序；另一方面，如果商標(biāo)注冊申請人在申請被駁回后選擇申請駁回復(fù)審，如在提交申請時能夠提交有力的相關(guān)證明材料，商標(biāo)局可以以復(fù)審申請日所提交的材料進(jìn)行審核和判定。

（三）對于申請注冊的聲音商標(biāo)顯著性審查適用的標(biāo)準(zhǔn)

 雖然在文字、圖形商標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)此類情況的可能較小，但如果將聲音商標(biāo)納入考慮范圍，確定一個明確的標(biāo)準(zhǔn)就非常重要了。因?yàn)樽?/span>2014年新修訂的《商標(biāo)法》實(shí)施以來，雖有大量企業(yè)申請注冊聲音商標(biāo)，但是注冊成功率較低，QQ的“嘀嘀嘀”提醒音歷經(jīng)四年才注冊成功。究其背后的緣由，可以發(fā)現(xiàn)最為核心也最為棘手的問題在于聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定。顯著性的認(rèn)定是決定聲音商標(biāo)能否注冊成功的重要因素，并且隨著時代的發(fā)展，將來會有越來越多的聲音商標(biāo)申請注冊。所以，考慮“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”對聲音商標(biāo)注冊的影響是非常有必要的。

聲音商標(biāo)大都為非先天性的“獲得顯著性”，那么或許可以對于聲音商標(biāo)允許采用與普通的文字圖形商標(biāo)不同的“評審日標(biāo)準(zhǔn)”。從商標(biāo)的審查期限來看，這樣無疑可以提高聲音商標(biāo)范圍內(nèi)的申請審查效率，但是應(yīng)由商標(biāo)注冊申請人主動提供顯著性變化的證明材料，商標(biāo)局沒有必要主動為聲音商標(biāo)的顯著性變化進(jìn)行證明，并且可以約束材料的提交次數(shù)，在一定程度上限制材料的提交時間，如到評審日前一個月或兩個月，或者申請?zhí)岢龊罅鶄€月到七個月等此類較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)商標(biāo)注冊申請人為了提高申請通過的可能而反復(fù)向商標(biāo)局提交材料，增加審查的義務(wù)和壓力。同時，應(yīng)考慮存在有人利用評審日標(biāo)準(zhǔn)，通過“申請商標(biāo)”的方式，借以提高其聲音商標(biāo)的顯著性。但從實(shí)際層面來說，聲音商標(biāo)不同于文字圖形商標(biāo)，它是“非視覺”性的，通常是需要消費(fèi)者主動聆聽且長期聽到才能達(dá)到熟悉的程度，且根據(jù)商標(biāo)顯著性認(rèn)定的“與產(chǎn)品或服務(wù)相結(jié)合原則”，僅通過此種方式可能并不能使消費(fèi)者熟知相關(guān)的聲音商標(biāo)且將之與特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系。因此，這種方式對于聲音商標(biāo)而言，可能并沒有提高顯著性的明顯幫助。

從各方面來看，對于普通的文字圖形商標(biāo)，“注冊日標(biāo)準(zhǔn)”確實(shí)是優(yōu)于“評審日標(biāo)準(zhǔn)”的，但還應(yīng)考慮到聲音商標(biāo)，以及目前暫未被我國法律允許注冊的味覺商標(biāo)、觸覺商標(biāo)。隨著時代的進(jìn)步，此類非視覺商標(biāo)可能也會被納入允許注冊的范疇。商標(biāo)市場的未來注定會越來越繁榮。我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域盲目照搬其他發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)和法律是不可行的，需要結(jié)合我國的實(shí)際情況，不斷確立相關(guān)基準(zhǔn)、完善相關(guān)法律。相信我國的《商標(biāo)法》，乃至整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)法律都會不斷進(jìn)步，市場秩序?qū)⒏臃€(wěn)定，經(jīng)濟(jì)發(fā)展將更加快速且順暢。