近期，一些書法作品展出現(xiàn)參展作品“抄襲”現(xiàn)象，引發(fā)業(yè)界對于書法“抄襲”如何定義的討論。其實，現(xiàn)實生活中對他人作品進行臨摹或仿造的行為并不少見，如把世界著名大型雕塑臨摹為縮小版雕塑作品、對著名兒童插畫進行臨摹并出版等。那么，如何從著作權的角度看待這種行為？

精確臨摹為復制行為

對作品的精確臨摹是否產生新作品？各國著作權法都規(guī)定，作品必須符合獨創(chuàng)性要求，只要不符合獨創(chuàng)性要求，就一定不是作品。例如在“上帝之手雕塑案”中，一名技藝精湛的雕刻家照著法國雕塑大師羅丹的傳世之作《上帝之手》，首次用純手工的方法制作了一尊精確縮小版。后該縮小版被他人以機械手段予以復制，引發(fā)訴訟。美國紐約聯(lián)邦地區(qū)法院1959年的判決認定該精確縮小版是作品，理由是《上帝之手》是有史以來最復雜的雕塑品之一，有數(shù)不清的平面、線條和幾何結構在這個多維藝術品中相互依賴。它們必須被極其精確地變成更小的尺寸，這需要技術精湛的雕刻家在原作面前花費許多時間。對一件偉大的作品制作按比例精確縮小的復制件，需要有極大的技巧和獨創(chuàng)性。

顯然，法院是以制作過程的“難”為由認定作品的。但獨創(chuàng)性的認定與工作過程的難易并無必然聯(lián)系。例如，在沒有錄音設備的年代，記者運用其高超的速記技巧準確記下了政治家以極快語速所做的演講，且其他在場記者均未能準確記錄，足以說明工作過程之難。然而獨創(chuàng)性要求構成作品的表達性要素必須源于本人。這名記者記下的演講是政治家即興創(chuàng)作的口述作品或事先撰寫的文字作品，其獨創(chuàng)性在于其文字組合、遣詞造句，源于政治家而非記者。記者是在另一物質載體（紙張）上準確再現(xiàn)了政治家的作品，無論難度多大，記錄技巧多高，都屬于復制而非創(chuàng)作。同理，雕塑作品是由平面、線條、幾何結構及這些要素之間的相互關系構成的。那名技術精湛的雕刻家在另一物質載體（石頭）上準確無誤地再現(xiàn)了《上帝之手》雕塑作品中的所有表達性要素，沒有貢獻出源于其本人的、有別于羅丹原有作品的新的表達要素，因此該過程并不是創(chuàng)作而是復制。該案反映的是早期在美國通行的“額頭流汗”規(guī)則，現(xiàn)已喪失了參考價值。

在另一起同樣由美國紐約聯(lián)邦地區(qū)法院審理的案件中，一家出版商召集了一批藝術家，對《綠野仙蹤》等已過保護期的兒童插畫進行臨摹。原畫的色彩層次特別豐富，臨摹過程也非常復雜且耗時很長。待臨摹版出版后，有人未經許可進行復制，引發(fā)訴訟。該案于1989年判決時，該法院已不再采用“額頭流汗”規(guī)則。法院認定臨摹結果是復制品并逐條反駁了原告的觀點。出版商稱臨摹成果在顏色深淺上與原作存在差異。法官認為新臨摹的插畫當然比存放了幾十年的原畫色澤鮮艷，但該差異微不足道，藝術家也并非希望通過色彩的差異去表達思想感情。出版商又稱臨摹過程極其復雜，需要耗費藝術家大量時間和精力。法院認為投入的時間和精力僅用于復制已有作品，而非用于創(chuàng)作新作品。最后出版商提出，對臨摹成果的保護符合公共利益，因為插畫原版已極為罕見，且隨著時間的流逝會毀損變質，是臨摹保存了美國文化。法院承認此項臨摹對社會有益，但沒有獨創(chuàng)性的成果所以不受版權法保護。

由此可見，用高超的技藝把構成美術作品的所有要素，包括色彩、線條和造型等在另一張紙上進行精確再現(xiàn)的臨摹，并沒有產生源自于本人的表達性要素，是復制而非創(chuàng)作。

利用獨創(chuàng)性來判斷

既然是人的臨摹，不可能和原作完全一樣，總會有些差異，這就是為什么臨摹古代畫作的贗品多數(shù)情況下能被鑒定出來。但差異如果小到了多數(shù)人難以識別的程度，就說明源于臨摹者本人的表達性要素太少，在著作權法中仍然不能被稱為創(chuàng)作，而是非精確復制。

需要強調的是，前文分析是以“臨摹”的通常含義為前提的，即較為準確地再現(xiàn)了原作。假如有人試圖“臨摹”，但水平太差，“臨摹”與原作相距甚遠，這樣的成果當然有獨創(chuàng)性，可以形成作品，但此時就不能用“臨摹”一詞去描述了。例如，西班牙一個教堂中文藝復興時期的耶穌壁畫因年代久遠開始脫落，一名修女自告奮勇進行“修復”，把耶穌畫成了猴臉導致文物被毀損。修女“修復”的結果當然是作品，因為她貢獻出了源于其本人的藝術造型?？梢姡绻Ｍ佻F(xiàn)已有作品，其結果與原作越接近，獨創(chuàng)性越差，反之獨創(chuàng)性越強。該結論看似有違常理，但只要理解了著作權法第一條所述的立法目的即“鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作”，并非鼓勵重復，就順理成章。張大千對敦煌壁畫所做的臨摹是在刻意重復前人已有的畫作。修女“修復”的水平雖低，卻形成了源于本人的新造型，屬于創(chuàng)新成果，增加了文化的多樣性，將其認定為作品提供保護符合著作權法的立法目的。由此可見，獨創(chuàng)性中判斷“獨”的標準是純粹的客觀標準，不考慮過程的難易、時間投入、技巧技能以及經濟價值和社會后果，只考慮是否獨立貢獻出了構成作品的表達性要素。

如果在模仿他人作品中表達時，又做出了獨立的貢獻，使由此形成的成果與原作在表達上相似的同時又存在明顯區(qū)別，則有可能形成演繹作品，如改變他人繪畫的風格使之成為諷刺畫等。但未經原作著作權人許可而利用演繹作品是否侵權呢？在“猴壽”案中，一位書法家創(chuàng)作了造型酷似猴子的“壽”字書法作品，他人也書寫了造型相似的“壽”字書法并進行商業(yè)性利用，從而引發(fā)訴訟。法院認為，被告的作品不是對原告作品的簡單復制，具有獨創(chuàng)性，因此沒有侵權。該判決非常典型地反映了對獨創(chuàng)性作用的認識誤區(qū)。被訴侵權成果具有獨創(chuàng)性不能成為抗辯理由，因為其可能是侵權作品。假設漫畫家將一部小說畫成了一套漫畫，完整地表現(xiàn)了小說的情節(jié)，該套漫畫顯然是符合獨創(chuàng)性要求的作品，但如果未經小說作者許可出版這套漫畫，會構成對小說著作權的侵權，否則，著作權法規(guī)定的改編權將毫無意義。

因此，在認定侵權作品時，應當遵循“接觸+實質性相似”的公式。在被告有機會接觸原告的在先作品，其被訴侵權成果又與原告作品存在表達上的實質性相似時，除非存在合理使用等法定理由，否則被訴侵權成果是否具有獨創(chuàng)性，只影響對侵犯何種具體權利（復制權或改編權等）的判斷，而不影響對侵權作品的認定。