商標(biāo)是廣泛使用于商業(yè)活動(dòng)中，用以區(qū)分商品或服務(wù)來源，或證明商品或服務(wù)特定品質(zhì)的標(biāo)識(shí)。商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊后，其權(quán)利人在核定使用的商品或服務(wù)上享有商標(biāo)專用權(quán)。由此可見，商標(biāo)專用權(quán)不同于一般的私權(quán)利，其與生俱來的帶有在商業(yè)活動(dòng)中同其他品牌進(jìn)行競爭的使命。在激烈的市場競爭中，資源的爭奪不可避免，這是由市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律決定的。也正因?yàn)樯淌禄顒?dòng)中優(yōu)勝劣汰的競爭，使得商標(biāo)專用權(quán)的價(jià)值得到了充分體現(xiàn)。

商標(biāo)的規(guī)范使用關(guān)系到商事主體的切身利益。商事主體通過規(guī)范使用商標(biāo)，可以有效防控不正當(dāng)競爭帶來的風(fēng)險(xiǎn)，在面對商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件的過程中更加從容，在面臨商標(biāo)侵權(quán)訴訟的時(shí)候勝券在握，同時(shí)也能大大提高企業(yè)無形資產(chǎn)的價(jià)值。在各類商標(biāo)案件中，商標(biāo)使用證據(jù)幾乎都是關(guān)鍵核心。由此，在對使用證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定這一過程中，所涉及的證明標(biāo)準(zhǔn)就成為了關(guān)鍵中的關(guān)鍵。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)的概念及證明度的量化標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)，是指要認(rèn)定待證事實(shí)所需要達(dá)到的證明力程度。證明標(biāo)準(zhǔn)可以分為較大可能性、高度蓋然性和排除合理懷疑三種。根據(jù)我國《民事訴訟法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，民事案件與行政案件適用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂高度蓋然性，即指存在高度的可能性。有學(xué)者對證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了量化，將蓋然性按心證強(qiáng)度劃分為三個(gè)區(qū)間，即：初級(jí)蓋然性51%—74%，中級(jí)蓋然性75%—84%，高級(jí)蓋然性85%—99%。這三個(gè)量化的區(qū)間可以作為幫助理解證明標(biāo)準(zhǔn)的參考，但由于在實(shí)務(wù)工作中，審查員或者法官都要經(jīng)歷通過心證來實(shí)現(xiàn)證成的過程，不可避免會(huì)有自由裁量的空間，因此需要通過證據(jù)規(guī)則對自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，將主觀推理限制在客觀證據(jù)的支撐之上。

筆者認(rèn)為，在商標(biāo)案件中，要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，至少需要在案證據(jù)整體達(dá)到75% 以上的證明程度。若綜合在案證據(jù)無法達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)，則不能認(rèn)定待證事實(shí)，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)相應(yīng)不利后果。那么，究竟如何達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？如果把高度蓋然性比作一幢房子，那證據(jù)就是構(gòu)成房子的磚瓦，而研究證據(jù)就得從證據(jù)的“三性二力”說起。

二、證據(jù)的“三性二力”

1、證據(jù)的“三性”是指證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性

01. 證據(jù)的合法性

證據(jù)的合法性是指證據(jù)的產(chǎn)生和取得不違反法律規(guī)定，而證據(jù)的產(chǎn)生又可以細(xì)分為產(chǎn)生證據(jù)的主體和證據(jù)的形式必須符合法律規(guī)定。主體合法是指產(chǎn)生證據(jù)的主體是依法設(shè)立的組織，或者具有相應(yīng)行為能力的個(gè)人。無民事行為能力人所作出的證人證言；非法設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行違法交易形成的證據(jù)等均為主體不合法的典型情形。證據(jù)形式的合法性指的是證據(jù)發(fā)生效力需要滿足的形式要件是否完備，如合同是否有當(dāng)事人簽章等。證據(jù)取得方式的合法性是指獲取證據(jù)不能違反法律規(guī)定，如不能侵犯他人隱私權(quán)而獲取非法證據(jù)，又如不能脅迫或利誘他人違背意愿和事實(shí)作出虛假證言等。

02. 證據(jù)的客觀性

證據(jù)的客觀性從抽象宏觀的角度說指證據(jù)是客觀存在的，從具體的內(nèi)容形式上來說指證據(jù)不應(yīng)僅由其所記載的內(nèi)容涉及的各方當(dāng)事人單獨(dú)或共同制作產(chǎn)生，還應(yīng)由沒有直接利害關(guān)系的第三方參與并生成。證據(jù)的客觀性會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)程度和證明力強(qiáng)弱?？陀^性的要求貫穿證據(jù)“三性”，合法性和關(guān)聯(lián)性二者也應(yīng)該滿足客觀性的要求。

03. 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指各項(xiàng)證據(jù)之間應(yīng)該存在邏輯上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，與待證事實(shí)具有一定程度上的聯(lián)系。比如，根據(jù)處于事實(shí)發(fā)生不同環(huán)節(jié)或階段的證據(jù)是否可以相互印證，可以得出待證事實(shí)是否真實(shí)存在的結(jié)論。在商標(biāo)案件中，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性主要表現(xiàn)為證據(jù)是否體現(xiàn)系爭商標(biāo)標(biāo)識(shí)，或是否規(guī)范使用核定的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；實(shí)際使用的商品或服務(wù)與核定使用的商品或服務(wù)是否相符；是否體現(xiàn)使用系爭商標(biāo)標(biāo)識(shí)的時(shí)間；使用行為是否屬于侵權(quán)使用；是否在商標(biāo)法效力所及地域范圍內(nèi)使用等等。

2、證據(jù)的“二力”是指證據(jù)能力和證明力

01. 證據(jù)能力

證據(jù)能力是指特定證據(jù)材料是否具有作為認(rèn)定待證事實(shí)依據(jù)的資格。通常情況下，在程序和形式上符合法律規(guī)定的證據(jù)材料一般都具有證據(jù)能力。

02. 證明力

證明力是指證據(jù)能夠證明待證事實(shí)的程度。證據(jù)的證明力由兩部分構(gòu)成，一是法律及審查審理規(guī)范性文件的明文規(guī)定；二是審查員或法官的判斷。證據(jù)的證明力強(qiáng)弱會(huì)伴隨證據(jù)“三性”的完備程度而不斷變化。在案件審理過程中，在案證據(jù)會(huì)不斷強(qiáng)化或削弱審理人員內(nèi)心對待證事實(shí)的確信程度，從而結(jié)合證據(jù)及自身的判斷得出最終的結(jié)論。

綜上，在商標(biāo)案件中要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，必須從具體的證據(jù)材料出發(fā)，在形成證據(jù)的過程中，通過規(guī)范商業(yè)行為來盡量滿足證據(jù)“三性二力”的要求。在搜集證據(jù)的過程中應(yīng)該以證據(jù)的“三性二力”為指引，整理出能夠相互印證和邏輯自洽的證據(jù)材料。筆者在此列舉部分當(dāng)前實(shí)務(wù)中較為典型的問題，力求幫助解讀如何使提交的證據(jù)達(dá)到要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、商標(biāo)使用證據(jù)中存在的典型問題

1、不同證據(jù)形式中存在的問題

01. 傳統(tǒng)商業(yè)模式中的交易文書類

交易文書類證據(jù)以合同和票據(jù)為主要形式。而合同類證據(jù)存在的典型問題有：未體現(xiàn)核定使用的商品或服務(wù)；未體現(xiàn)合同的簽訂時(shí)間；未體現(xiàn)核定使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；合同雙方當(dāng)事人與舉證義務(wù)人關(guān)系不明；合同的履行地點(diǎn)與履行期限不明；合同的一方或雙方未簽章；合同內(nèi)容與其他在案證據(jù)互相矛盾等。票據(jù)存在的典型問題有：僅提交自制性送貨單、發(fā)貨單、收據(jù)等由與案件有密切利害關(guān)系的人單方制作形成的單據(jù)；票據(jù)記載內(nèi)容與合同不能形成對應(yīng)關(guān)系；票據(jù)未明確收款事由；偽造虛假票據(jù)，遮擋或修改票據(jù)內(nèi)容妨礙核查票據(jù)真實(shí)性等。諸如關(guān)系不明、商標(biāo)標(biāo)識(shí)未體現(xiàn)等與合同類證據(jù)存在重合的問題不再贅述。

02. 電子商務(wù)中的電子證據(jù)類

此類證據(jù)包括網(wǎng)店的商品展示及消費(fèi)者評論、網(wǎng)絡(luò)媒體的宣傳報(bào)道、視聽資料、電子轉(zhuǎn)賬記錄等形式。這一類證據(jù)的典型問題主要是：與待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系或關(guān)聯(lián)性較弱；電子證據(jù)經(jīng)后期制作使得內(nèi)容不再完整連貫；缺乏以公證方式補(bǔ)強(qiáng)關(guān)鍵證據(jù)證明力的意識(shí)等。上述問題的具體表現(xiàn)形式為：僅有單純的宣傳行為、商品展示行為、不明事由的轉(zhuǎn)賬行為、不明關(guān)系的使用行為以及其他與合同類重合的相關(guān)問題。

2、對商品或服務(wù)的認(rèn)識(shí)中存在的問題

這一問題主要表現(xiàn)為證據(jù)所涉商品（服務(wù)）與核定使用的商品（服務(wù)）不符。商事主體在申請注冊商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實(shí)際經(jīng)營的商品（服務(wù)），按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中相關(guān)類似群組的劃分來尋找對應(yīng)的規(guī)范商品，提出注冊申請。這是其事先應(yīng)盡的注意義務(wù)。若經(jīng)過查找比對沒有找到相應(yīng)的規(guī)范商品，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際經(jīng)營商品（服務(wù)）的內(nèi)容特點(diǎn)、功能用途、所用原料、銷售渠道、消費(fèi)群體等要素綜合考量，尋找最接近的規(guī)范商品申請注冊。值得注意的是，若僅憑生活概念去解讀《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的專業(yè)概念，難免出現(xiàn)偏差。以“替他人推銷”服務(wù)為例，生活中常常認(rèn)為銷售他人的商品即屬于替他人推銷，這是把零售批發(fā)和替他人推銷等同了。替他人推銷強(qiáng)調(diào)的是推銷行為，通過提供推銷服務(wù)獲得相應(yīng)的推銷服務(wù)費(fèi)[1]，而非以銷售商品的形式進(jìn)行中間商賺差價(jià)的行為。判斷是否屬于替他人提供推銷服務(wù)，首先，要看被服務(wù)方是否有委托服務(wù)方提供該服務(wù)的意思表示，如果被服務(wù)方并無購買該項(xiàng)服務(wù)的意思，甚至對此毫不知情，那服務(wù)提供方只能算是“默默付出”，“默默付出”并不是一種商業(yè)行為，只能算作情誼行為。

正如此文開篇所述，商標(biāo)是在商業(yè)活動(dòng)中使用的標(biāo)識(shí)，因此商標(biāo)的使用必須在公開的商業(yè)活動(dòng)中進(jìn)行，否則無法發(fā)揮其區(qū)分商品（服務(wù)）來源的應(yīng)價(jià)值。其次，當(dāng)商標(biāo)注冊人為商場、超市等，其能夠證明通過提供場地等形式與銷售商等進(jìn)行商業(yè)合作，足以認(rèn)定其為推銷商品提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，可以認(rèn)定在“替他人推銷”服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)使用。[2] 這里要強(qiáng)調(diào)的是“商業(yè)合作”“足以認(rèn)定”和“提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)”。

“商業(yè)合作”是指出雙方存在開展與推銷相關(guān)商業(yè)合作的意思聯(lián)絡(luò)；“足以認(rèn)定”是指相關(guān)證據(jù)的證明力要達(dá)到相應(yīng)程度；“提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)”是指出推銷服務(wù)包括但不限于建議、策劃、宣傳、咨詢這一類的服務(wù)形式。因此，對商品（服務(wù)）的解讀不能簡單依賴生活概念，還需要綜合專業(yè)概念進(jìn)行理解與適用。

當(dāng)前，從各類商標(biāo)案件中當(dāng)事人提交的證據(jù)材料來看，經(jīng)營不規(guī)范的問題不容小覷，企業(yè)對合規(guī)經(jīng)營的重視程度還有待提高。我國經(jīng)濟(jì)正處于高質(zhì)量發(fā)展的快車道，市場主體要準(zhǔn)確把握時(shí)機(jī)，完善經(jīng)營方式，積極主動(dòng)地走上合規(guī)經(jīng)營的康莊大道。這不僅能使企業(yè)在激烈的市場競爭中行穩(wěn)致遠(yuǎn)，還能在塑造品牌價(jià)值的同時(shí)，從容應(yīng)對惡意競爭的挑戰(zhàn)。