一種對于商標(biāo)的基本分類方式是將商標(biāo)分為商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》的基本規(guī)則以商品商標(biāo)為基礎(chǔ)而設(shè)定，雖然《商標(biāo)法》規(guī)定有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定適用于服務(wù)商標(biāo)，但對于服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，不可不察服務(wù)商標(biāo)的特殊性。

一、服務(wù)商標(biāo)的特殊性：服務(wù)的無形性與服務(wù)商標(biāo)的跨類使用

商標(biāo)注冊系注冊于特定類別的商品或服務(wù)之上，但商品是有形的、服務(wù)是無形的，商品商標(biāo)可以附著于其注冊類別的商品之上，而服務(wù)商標(biāo)無法附著于其注冊類別的服務(wù)類別，只能附著在與服務(wù)相關(guān)的廣告媒介上或者為提供服務(wù)所使用的其他物品上。這也是為什么《國家工商行政管理局商標(biāo)局關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》（以下簡稱《保護(hù)服務(wù)商標(biāo)意見》）規(guī)定在服務(wù)場所、服務(wù)招牌、服務(wù)工具、廣告及其他宣傳用品、為提供服務(wù)所使用的其他物品等情形下的使用視為服務(wù)商標(biāo)的使用。因此，服務(wù)商標(biāo)為達(dá)到其使用在注冊服務(wù)類別上的目的，必然經(jīng)由商標(biāo)跨類使用的路徑——使用在其他商品類別或者其他服務(wù)類別上（例如廣告服務(wù)）。[1]

服務(wù)商標(biāo)跨類使用的現(xiàn)實結(jié)果是，一方面，服務(wù)商標(biāo)的注冊分類只有有限的參考價值，服務(wù)商標(biāo)在消費者的頭腦中是否形成對注冊服務(wù)的來源指示具有不確定性，其指向的可能不是注冊的服務(wù)類別而是跨類使用所涉及的其他商品或服務(wù)類別；[2]另一方面，服務(wù)商標(biāo)的跨類使用可能導(dǎo)致侵犯他人在其他商品或服務(wù)類別上注冊的商標(biāo)專用權(quán)，且侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)更加模糊。具體而言，當(dāng)服務(wù)商標(biāo)使用的載體或者提供服務(wù)的結(jié)果表現(xiàn)為商品時，服務(wù)商標(biāo)與商 品商標(biāo)可能產(chǎn)生權(quán)利沖突；[3]當(dāng)不同類別的服務(wù)在特定的商業(yè)模式下成為關(guān)聯(lián)服務(wù)時，服務(wù)商標(biāo)之間可能產(chǎn)生權(quán)利沖突。

商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是“混淆可能性”，其中商品或服務(wù)“類似”是證成存在混淆可能性的因素之一，除此之外商標(biāo)的顯著性、知名程度、商標(biāo)使用人的主觀意圖也是判斷“混淆可能性”時應(yīng)當(dāng)綜合考慮的因素。前文所述服務(wù)商標(biāo)的特殊性，集中體現(xiàn)于“混淆可能性”的考慮因素中“類似”商品/服務(wù)的判斷，服務(wù)商標(biāo)在商品或服務(wù)是否“類似”的判斷上可能采取與商品商標(biāo)不同的判斷方法和路徑。

二、“類似”在服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件中的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020）》（以下簡稱《解釋》）第11條規(guī)定：“類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。”第12條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第（二）項的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考?！?/p>

結(jié)合司法實踐中的判例，在涉及服務(wù)商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，對于服務(wù)商標(biāo)使用行為的認(rèn)定不能簡單地根據(jù)其所依附的載體或其采取的形式進(jìn)行單一的判斷，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合服務(wù)提供者的經(jīng)營模式、服務(wù)商標(biāo)附著的載體種類、服務(wù)商標(biāo)使用的整體環(huán)境、服務(wù)商標(biāo)以外的其他說明措施等因素進(jìn)行綜合判斷。

（一）考慮服務(wù)提供者的經(jīng)營模式，區(qū)分商品提供行為與服務(wù)提供行為。

對于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突，第一步的判斷是辨別服務(wù)商標(biāo)使用行為的屬性——該行為是將商標(biāo)使用在商品上還是使用在服務(wù)上？如果認(rèn)定爭議行為屬于商品提供行為，爭議商標(biāo)系使用在商品之上，可能越界進(jìn)入商品商標(biāo)的保護(hù)范圍。服務(wù)商標(biāo)是否在消費者心中異化為指示商品來源的商品商標(biāo)，其中經(jīng)營模式是影響消費者印象的重要因素。在如果經(jīng)營行為的標(biāo)準(zhǔn)化程度較高，則更易被視為獨立的商品銷售行為；如果經(jīng)營行為的定制色彩較強，則更宜評價為整體的服務(wù)提供行為中的一部分。該種判斷方法在與餐飲業(yè)相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中常常得到法院青睞。

【典型案例：“徐勇與德陽市野陽食業(yè)有限公司、太原市杏花嶺區(qū)南肖墻丸子湯店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[4]】

本案中，原告擁有注冊在第30類調(diào)味品等商品上的“南肖墻”文字商標(biāo)，被告擁有在第43類餐館等服務(wù)上的“南肖墻”文字商標(biāo)，原告認(rèn)為被告在“南肖墻R丸子湯雞味調(diào)味料”外包裝上使用“南肖墻”字樣的行為侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。法院在說理部分指出，“從經(jīng)營模式看，商品提供行為主要表現(xiàn)為批量化、規(guī)?；纳a(chǎn)和銷售，一般是先有商品的生產(chǎn)，然后再是消費者的購買；而服務(wù)提供行為主要表現(xiàn)為個體化的現(xiàn)做現(xiàn)賣，一般是先有消費者的購買要約，然后才有服務(wù)的提供。從行為發(fā)生的場域看，商品提供行為主要表現(xiàn)為跨時空的市場流通，生產(chǎn)、銷售以及消費往往是分離的，商品從生產(chǎn)最終到達(dá)消費者，往往要經(jīng)過諸多的流通環(huán)節(jié)；而服務(wù)提供行為則具有地域性，主要發(fā)生在經(jīng)營者的場所內(nèi)，同時服務(wù)提供的過程也是消費者消費的過程?！北景钢斜桓娴慕?jīng)營模式體現(xiàn)為現(xiàn)制現(xiàn)售，先有消費者的購買要約，再有經(jīng)營者的制作和售賣行為，生產(chǎn)與銷售行為集中發(fā)生于店鋪之內(nèi)，符合服務(wù)提供行為的特征。因此，被告雖然在調(diào)味品上使用服務(wù)商標(biāo)，但其系在服務(wù)提供行為中使用服務(wù)商標(biāo)，沒有超過服務(wù)商標(biāo)的使用邊界，不會與原告的商品商標(biāo)產(chǎn)生權(quán)利沖突。

（二）考察服務(wù)商標(biāo)所附載體與相關(guān)服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。

對于服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)之間的權(quán)利沖突，應(yīng)當(dāng)考察服務(wù)商標(biāo)所附載體是否屬于為提供相關(guān)服務(wù)必須使用的包裝、工具或其他物品，在相關(guān)載體上使用服務(wù)商標(biāo)是否屬于為提供服務(wù)而必要的使用。如果載體與服務(wù)不具備關(guān)聯(lián)性或關(guān)聯(lián)性較弱，則附著于載體的服務(wù)商標(biāo)難以在消費者心中建立起與服務(wù)的直接聯(lián)系，無法穿透所附載體從而觀念性地附著在服務(wù)上，不能使消費者將其認(rèn)作識別服務(wù)來源的商標(biāo)，反而可能強化其與所附載體的聯(lián)系。當(dāng)所附載體表現(xiàn)為商品時，附著在不相關(guān)商品上的服務(wù)商標(biāo)可能被視為商品商標(biāo)的使用、產(chǎn)生標(biāo)識商品來源的效果。

【典型案例：“廣州大明聯(lián)合橡膠制品有限公司、吉尼斯世界紀(jì)錄咨詢（北京）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[5]】

本案中，原告認(rèn)為被告在避孕套商品上使用“吉尼斯世界紀(jì)錄”標(biāo)識為商品進(jìn)行宣傳，侵犯了原告注冊在“廣告宣傳”服務(wù)類別上的商標(biāo)。二審法院在裁判理由中指出，“被訴侵權(quán)的‘避孕套’不構(gòu)成服務(wù)工具、服務(wù)招牌、服務(wù)贈品等與‘廣告宣傳’服務(wù)相關(guān)聯(lián)的載體，進(jìn)而被訴侵權(quán)的‘吉尼斯世界紀(jì)錄’商標(biāo)不能視為在與‘廣告宣傳’服務(wù)相關(guān)聯(lián)的載體上進(jìn)行了使用，”從否定載體與服務(wù)之間關(guān)聯(lián)性的角度，否定商品與服務(wù)“類似”，進(jìn)而認(rèn)定被告的商標(biāo)使用行為沒有越界進(jìn)入原告的權(quán)利范圍。

（三）綜合考察服務(wù)商標(biāo)的整體使用環(huán)境。

《保護(hù)服務(wù)商標(biāo)意見》規(guī)定了可以視為服務(wù)商標(biāo)使用的七種情形，該意見第7條規(guī)定，“在下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用：（一）服務(wù)場所；（二）服務(wù)招牌；（三）服務(wù)工具；（四）帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；（五）帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊、發(fā)票合同等商業(yè)交易文書；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務(wù)所使用的其他物品。”因此在服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)判定中，不能簡單地進(jìn)行單一商品的比對，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮服務(wù)商標(biāo)在《保護(hù)服務(wù)商標(biāo)意見》所列舉的不同情形之下的使用情況，以整體的使用環(huán)境進(jìn)行比對。如果服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利人在多種服務(wù)情形下使用服務(wù)商標(biāo)，在服務(wù)場所的多個位置上使用服務(wù)商標(biāo)，在提供服務(wù)過程中所用到的多種服務(wù)用品上使用服務(wù)商標(biāo)，且不同情形中使用的商標(biāo)具有一致性，那么即便其中部分商標(biāo)附著在了不同類別的商品上，置身于整體環(huán)境中的消費者也不會產(chǎn)生將服務(wù)商標(biāo)與所附商品相關(guān)聯(lián)的印象，而是在服務(wù)提供者所營造的環(huán)境下將其整體評價為服務(wù)商標(biāo)的使用、視為指示服務(wù)來源的商標(biāo)。

【典型案例：“徐勇與德陽市野陽食業(yè)有限公司、太原市杏花嶺區(qū)南肖墻丸子湯店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[6]】

本案中，原告擁有注冊在第30類調(diào)味品等商品上的“南肖墻”文字商標(biāo)，被告擁有在第43類餐館等服務(wù)上的“南肖墻”文字商標(biāo)，原告認(rèn)為被告在“南肖墻R丸子湯雞味調(diào)味料”外包裝上使用“南肖墻”字樣的行為侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。雖然產(chǎn)生爭議的僅僅是被告在調(diào)味料外包裝上使用“南肖墻”商標(biāo)的行為，但法院綜合考察了被告在不同情形下使用涉案商標(biāo)的情況，肯定了被告在不同服務(wù)情形中使用商標(biāo)的一致性，以及整體使用環(huán)境對消費者認(rèn)知可能產(chǎn)生的影響。法院指出，“太原南肖墻丸子湯店在店名招牌、店員服裝、服務(wù)工具均使用‘南肖墻’商標(biāo)，故普通消費者在太原南肖墻丸子湯店內(nèi)看到標(biāo)有與店名招牌、店員服裝、服務(wù)工具一致的‘南肖墻’字樣的被訴產(chǎn)品作為調(diào)味品使用時，只會與太原南肖墻丸子湯店作為餐飲店的服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，而不會對其來源與徐勇的‘南肖墻’商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)系，”個別商品上附著的商標(biāo)，由于整體環(huán)境中其他相同商標(biāo)的影響，將被消費者整體評價為服務(wù)商標(biāo)的使用而非商品商標(biāo)的使用。

（四）規(guī)范服務(wù)商標(biāo)使用行為的其他輔助說明措施。

如果服務(wù)商標(biāo)的跨類使用涉及到注冊服務(wù)類別以外的其他商品或服務(wù)類別，服務(wù)提供者是否通過澄清、說明等輔助措施規(guī)范其使用行為，突出顯示商標(biāo)與服務(wù)提供者之間的直接聯(lián)系，以示其與商品提供者或其他服務(wù)提供者的區(qū)別，避免陷入侵權(quán)。

【典型案例：“廣州星河灣實業(yè)發(fā)展有限公司與恩平協(xié)豪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”[7]】

本案中，原告星河灣公司享有在“不動產(chǎn)服務(wù)”上的“星河灣”商標(biāo)專用權(quán)，原告認(rèn)為被告協(xié)豪公司在其開發(fā)的案涉房地產(chǎn)項目中使用“星河灣畔”文字的行為侵犯了星河灣公司所有的“星河灣”商標(biāo)專用權(quán)。法院指出，本案中，協(xié)豪公司在其開發(fā)的案涉樓盤“星河灣畔花園”的銷售宣傳中雖簡縮使用為“星河灣畔”，但明示了其作為樓盤開發(fā)商的身份，通過澄清措施避免消費者將其識別為真正的不動產(chǎn)服務(wù)提供者，因此被告協(xié)豪公司不是將其作為服務(wù)品牌的商標(biāo)標(biāo)識來使用，未侵犯星河灣公司的服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。本案判決反映出，法院在涉及服務(wù)商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，不會僅僅考察服務(wù)商標(biāo)的使用情況，還會考察是否存在服務(wù)商標(biāo)以外其他能起到指示來源作用的文字說明，肯定了被訴侵權(quán)方可以通過商標(biāo)標(biāo)識以外的其他輔助措施澄清其身份、規(guī)范其使用行為，從而避免落入侵權(quán)之境地。

（五）穿透提供服務(wù)的形式，從服務(wù)本身的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面出發(fā)對服務(wù)類別進(jìn)行實質(zhì)判斷。

如上文所述，對于商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)之間的權(quán)利糾紛，不能將目光局限于服務(wù)商標(biāo)所附著的載體；相應(yīng)地，對于服務(wù)商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)之間的權(quán)利糾紛，也不能拘泥于提供服務(wù)的形式，而應(yīng)當(dāng)綜合考察服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面，實質(zhì)判斷服務(wù)商標(biāo)在消費者的頭腦中真正形成的服務(wù)類別指向。

【典型案例：“江蘇省廣播電視總臺、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與金阿歡侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”[8]】

本案中，原告起訴認(rèn)為江蘇衛(wèi)視在電視節(jié)目《非誠勿擾》中使用其注冊于“電視服務(wù)”上的“非誠勿擾”服務(wù)商標(biāo)侵犯了原告注冊于“交友服務(wù)、婚姻介紹所”上的“非誠勿擾”服務(wù)商標(biāo)。以相親、交友為題材的電視文娛節(jié)目《非誠勿擾》，使“電視服務(wù)”與“交友服務(wù)、婚姻介紹所”兩類看似不相干的服務(wù)類別產(chǎn)生了重合。再審法院指出，對于服務(wù)與服務(wù)之間是否構(gòu)成相同或類似，不能僅從服務(wù)的表現(xiàn)形式來簡單判定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面情況進(jìn)行綜合對比，穿透服務(wù)的形式進(jìn)行實質(zhì)判斷。本案中的《非誠勿擾》節(jié)目雖然以相親、交友為題材，但其面向的服務(wù)對象仍然是廣大電視觀眾，服務(wù)目的在于通過文娛節(jié)目的收視率與關(guān)注度獲取廣告贊助等經(jīng)濟(jì)收入，與面向特定有婚戀需求的未婚男女、通過提供促成婚戀配對的服務(wù)來獲取經(jīng)濟(jì)收入在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面均不存在重合，其文娛節(jié)目屬性遠(yuǎn)大于其婚介屬性，因此不構(gòu)成類似服務(wù)，進(jìn)而不構(gòu)成侵權(quán)。