《商標法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊商標沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局撤銷該注冊商標（下稱撤三）。在商標撤三行政糾紛案件中，商標權(quán)利人通常將在微信朋友圈或微信公眾號發(fā)布標有訴爭商標的商品信息作為證據(jù)，以期維持商標效力。

司法實踐對此類證據(jù)從認可到傾向于不認可。在2017 年“千茗”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案[1]中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出，經(jīng)本院核實及抽樣調(diào)查，李某妻子名下的手機號152XXXXXXXX所綁定的微信朋友圈于2014年11月25日、2015年2月3日發(fā)表了關(guān)于千茗牌茶葉的廣告，可以證明李某在指定期間對訴爭商標的持續(xù)使用情況。而在近年來的司法實踐中，通常認為在微信朋友圈發(fā)布商標信息這一單獨證據(jù)不能證明該商標已投入使用。

一、在微信朋友圈發(fā)布商標信息，為何不能證明商標實際使用

經(jīng)查閱相關(guān)判例，筆者發(fā)現(xiàn)：法院之所以未認定在微信朋友圈發(fā)布商標信息證明商標實際使用有以下三種原因。

不認可證據(jù)的真實性

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在“慶畬增”商標撤銷復(fù)審案中，北京市高級人民法院指出：微信朋友圈為自制證據(jù)，真實性無法確認；在“ 貝伊美 BEIYIMEI”商標撤銷復(fù)審案中，北京市高級人民法院亦認為，微信朋友圈截圖、產(chǎn)品照片等，均系自制證據(jù)，證明力較低。

認可證據(jù)的真實性，但認為不符合商標使用的公開性要求

-02-

在“環(huán)塔”商標撤銷復(fù)審案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，微信朋友圈僅有加為好友的人才能瀏覽，無論其添加的好友人數(shù)多少，均為有限的特定人群，但其無法通過微信朋友圈向不特定的相關(guān)公眾宣傳展示商品。因此，無法認定該行為是公開使用行為。北京市高級人民法院在“索菲婭”商標撤銷復(fù)審案中亦指出：微信朋友圈的展示對象范圍并非不特定的市場消費群體，未構(gòu)成《商標法》意義上對訴爭商標的宣傳使用。

認可證據(jù)的真實性，但構(gòu)成象征性使用

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在 “囍茶”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，商標權(quán)利人提交的4 份公證書均為微信朋友圈截圖，無法排除系維持注冊為目的的象征性使用。[2]

總之，微信朋友圈發(fā)布的商標信息作為證據(jù)，或被認為不具備真實性，或被認為不構(gòu)成《商標法》意義上的使用，無法證明訴爭商標實際投入使用。除證據(jù)真實性問題外，若認定此類證據(jù)不具備公開性而不構(gòu)成《商標法》意義上的使用，則相當(dāng)于完全否定該類證據(jù)的證明力；若認定此類證據(jù)屬于象征性使用而不構(gòu)成《商標法》意義上的使用，則商標權(quán)利人可在該證據(jù)的基礎(chǔ)上進行證據(jù)補強來維持商標效力。因此，厘清該問題對于商標權(quán)利人組織商標使用證據(jù)有一定的指導(dǎo)意義，而該問題的本質(zhì)內(nèi)核在于如何認定商標有效使用。

二、商標有效使用的核心在于實現(xiàn)商標的識別性

微信朋友圈發(fā)布的商標信息，從證據(jù)形式及效力上均應(yīng)予以認可

-01-

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于修改< 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定> 的決定》，網(wǎng)頁、博客、微博客等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；其他以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實的信息，均屬于電子數(shù)據(jù)，可作為證據(jù)提交。

而微信朋友圈發(fā)布的信息通常存儲于原始載體中，便于核對，實踐中可進行公證來補強其證據(jù)的效力。

微信朋友圈的“公開性”標準難以界定，不應(yīng)以未達到“公開性要求”而否定該證據(jù)

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通常認為，有效的商標使用需達到真實、合法、公開的要求。但在司法實踐中，對是否屬于公開使用的判斷是一個見仁見智的問題，原因主要在于“面向不特定的公眾”及“公眾自由不受限地獲取信息”的判斷原則本身也較為模糊。

1“. 不特定的公眾”應(yīng)與《商標法》中的“相關(guān)公眾”核心一致

《商標法》規(guī)定的“相關(guān)公眾”是指商品或服務(wù)的消費者及相關(guān)的其他經(jīng)營者。實踐中已存在大量微商專門通過添加微信并在微信朋友圈中展示商標及產(chǎn)品信息來宣傳、售賣產(chǎn)品，而這些群體顯然是“相關(guān)公眾”，只是通過特定的方式集中在一起。且“相關(guān)公眾”并不要求達到多少數(shù)量及是否實際購買，因此，微信朋友圈發(fā)布的商標信息面向的群體應(yīng)是“相關(guān)公眾”，即“不特定的公眾”。

2. 微信朋友圈可以不設(shè)置獲取信息的條件

如前所述，《商標法》中規(guī)定的“相關(guān)公眾”概念是以商品或服務(wù)為基點的，只要是標有商標信息的該商品或服務(wù)信息可以發(fā)布出去并為公眾所知悉，則應(yīng)當(dāng)認定該使用行為已公開面向“相關(guān)公眾”。而微信朋友圈雖然可以設(shè)置瀏覽信息的條件，比如限定時間、限定群體，但是這些技術(shù)手段是中立的、可供選擇的。原則上，當(dāng)發(fā)布主體并未設(shè)置前述條件時，“相關(guān)公眾”當(dāng)然可以不受限制地獲取該商標信息及商品或服務(wù)信息。即使發(fā)布主體設(shè)置了前述條件，只要該行為是面向其他群體的，而“相關(guān)公眾”并無數(shù)量要求，也不應(yīng)否定該行為的公開使用性。

如在“Solar Turbines 公司訴 Gemini Engine 公司”案中，美國法院認為：雖然現(xiàn)有證據(jù)證明商標權(quán)利人只與軍隊發(fā)生貿(mào)易的過程中使用了商標，但這種使用應(yīng)屬于公開使用，且完全符合商標使用的條件。即：銷售的方式、面向的群體單一或特定，不代表“相關(guān)公眾”無法獲知該標有商標的商品或服務(wù)信息，不能據(jù)此而否定該使用方式的公開性。[3]

微信朋友圈發(fā)布的商標信息可否證明商標實際使用，應(yīng)綜合判斷是否已實現(xiàn)商標識別性[4] 及是否構(gòu)成“象征性使用”

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依據(jù)《商標法》第四十八條的相關(guān)規(guī)定，商標的使用是指商標的商業(yè)使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。

商標的使用應(yīng)在該商標核定商品或服務(wù)上使用，在其他商品或服務(wù)上的使用不能維持訴爭商標的注冊。判斷所涉行為是否構(gòu)成商標使用，應(yīng)結(jié)合在案證據(jù)綜合考量使用者在主觀上是否具有真實使用商標的意圖，以及所涉行為在客觀上是否能使相關(guān)公眾在商標與其所標志的商品或服務(wù)之間建立聯(lián)系。僅以維持商標注冊效力為目的的象征性使用，不屬于《商標法》意義上真實、有效的使用行為。[5]

因此，在微信朋友圈發(fā)布商標信息可否證明商標實際使用，應(yīng)綜合考慮商標權(quán)利人主觀上的真實使用意圖以及客觀上能否使得“相關(guān)公眾”將商標及商品、商標權(quán)利人形成對應(yīng)聯(lián)系。僅有微信朋友圈發(fā)布的商標信息，而無實際銷售證據(jù)，則可綜合商標權(quán)利人主觀意圖、商品或服務(wù)性質(zhì)等綜合判斷是否應(yīng)當(dāng)予以維持該商標的效力。

1. 僅有微信朋友圈發(fā)布的商標信息，而無實際銷售證據(jù)，可認定為“象征性使用”

“象征性使用”是指僅基于維持注冊商標的目的、而非真實使用的目的對商標進行少量的、偶然的使用。如：北京市高級人民法院在“潔悠神”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中認為，“在案僅有一份《購貨合同》及發(fā)票能夠證明詩方公司向清遠福星康平醫(yī)藥有限公司銷售過標有訴爭商標的‘（陳醫(yī)生）夏清狐克露’商品……因此，僅有一次銷售行為不排除詩方公司象征性使用訴爭商標的可能。”[6] 北京市高級人民法院在“水木年華SMNH”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中認為，“雖然微信公眾號、新浪家居、騰訊視頻等多篇宣傳報道及視頻中顯示了訴爭商標，但在無其他證據(jù)證明相關(guān)宣傳報道中涉及的相關(guān)商品實際進入流通領(lǐng)域的情況下，僅宣傳報道不足以證明訴爭商標于指定期間在核定使用商品上獲得了實際使用?！盵7]

因此，僅有微信朋友圈發(fā)布的商標信息，而無實際銷售證據(jù)，亦可參照前述審判原則，認定為“象征性使用”，進而撤銷該注冊商標。在“囍茶”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中，商標權(quán)利人主要生產(chǎn)、銷售茶葉，而其主張在“茶飲料”商品上亦進行了使用，該案的關(guān)鍵證據(jù)則在于經(jīng)過公證的微信朋友圈截圖，該截圖顯示的時間、商標、商品在形式上均滿足商標使用的要求，但并無任何實際銷售證據(jù)，故北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審則認定即使該證據(jù)是真實的，也應(yīng)構(gòu)成“象征性使用”。

2. 持續(xù)通過微信朋友圈發(fā)布商標信息，且與經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)模及商品或服務(wù)提供性質(zhì)相符的，可以予以維持該注冊商標的效力

依據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定，法院亦一再強調(diào)與認可：撤三的目的在于促使商標注冊人對其商標進行使用，發(fā)揮其商標功能，避免商標資源的閑置及浪費，而不是以懲罰商標注冊人為目的。因此，在撤三中，對商標注冊人提供的證明其于指定期間對訴爭商標在核定商品上進行真實、有效使用的證據(jù)審查標準不宜過苛，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠證明商標注冊人確有使用訴爭商標的真實意圖，且能夠證明其在指定期間高度蓋然性地將訴爭商標用作商品或服務(wù)的標識，發(fā)揮了商標識別商品或服務(wù)來源的作用，在商標權(quán)利人的控制下對商標進行了公開、真實的使用，即可認定該商標已經(jīng)使用。

在“格調(diào)TASTE”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院則考慮被許可人的經(jīng)營范圍，認為被許可人在皮具店在店鋪牌匾和宣傳海報中使用了“格調(diào)TASTE”標識，而其經(jīng)營范圍也包括箱包類商品，可認定其進行了真實、合法、公開的使用，故不予撤銷“格調(diào)TASTE”商標。[8] 在“POPEYES”商標撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院亦認為，“應(yīng)當(dāng)綜合考慮商標使用意圖、企業(yè)經(jīng)營規(guī)模、商標使用的連續(xù)程度及法律適用的效果等因素來判斷商標是否應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！盵9]

因此，若商標權(quán)利人持續(xù)通過微信朋友圈發(fā)布商標信息，且與經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)模及商品或服務(wù)提供性質(zhì)相符的，可證明其具備真實使用意圖，可以予以維持該注冊商標的效力。如專門從事微商的主體，將標有商標的商品或服務(wù)持續(xù)多年通過微信朋友圈進行推廣，在評論或截圖上附上購買鏈接的，可證明其具備真實使用該商標的意圖，其注冊商標可被予以維持。