一、問題的提出

在過去十年中，涉及商標(biāo)反向混淆糾紛的訴訟數(shù)量與日俱增。這在一定程度上是由于信息技術(shù)和社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的激增，使得即使是中型企業(yè)也能以比過去快得多的速度獲得全國市場(chǎng)的影響力，從而更迅速地研發(fā)出新產(chǎn)品和服務(wù)。新產(chǎn)品和服務(wù)的推出速度越快，市場(chǎng)上大型企業(yè)使用的商標(biāo)與規(guī)模較小的企業(yè)使用的商標(biāo)重疊的可能性就越大，從而導(dǎo)致反向混淆問題加劇。

在我國《商標(biāo)法》第三次修訂中，第五十七條第二款引入“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，然而并未對(duì)反向混淆的相關(guān)問題作出具體規(guī)定。法院通常按照傳統(tǒng)混淆的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，未能體現(xiàn)出反向混淆的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中存在判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。[1] 關(guān)于我國《商標(biāo)法》是否也應(yīng)對(duì)反向混淆作出規(guī)定，目前學(xué)術(shù)界仍有很多爭(zhēng)論。一些學(xué)者試圖在國內(nèi)構(gòu)建反向混淆制度，但是仍然沒有形成統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文就如何規(guī)范我國反向混淆問題進(jìn)行探討，為我國完善商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為的判定提出建議，以期在司法實(shí)踐中更好地實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人、商標(biāo)使用人以及消費(fèi)者之間的利益平衡，保護(hù)市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)的地位，維護(hù)良好市場(chǎng)秩序。

二、商標(biāo)反向混淆概述

（一）商標(biāo)反向混淆的概念和淵源

當(dāng)知名度更高、規(guī)模更大的企業(yè)或個(gè)人使用了影響較小的商標(biāo)所有人的商標(biāo)，從而導(dǎo)致公眾誤認(rèn)為商品來源于商標(biāo)使用人或與之相關(guān)，就會(huì)出現(xiàn)反向混淆。[2] 法人或自然人因注冊(cè)商標(biāo)取得商標(biāo)專用權(quán)而被視為商標(biāo)權(quán)所有人，隨后使用類似標(biāo)志的法人或自然人被稱為商標(biāo)使用人。

反向混淆理論最初源自美國判例法。盡管早在 1918 年，反向混淆的概念就已經(jīng)被提及，但美國司法界一直到 1977 年才開始承認(rèn)反向混淆。Westward 汽車公司訴福特汽車公司一案是反向混淆理論提出后的首個(gè)案件。[3] 在該案中，Westward 汽車公司于 1960 年首次使用“野馬”（Mustang）這一商標(biāo)名稱，到 1967 年該商標(biāo)已在美國專利商標(biāo)局（USPTO）注冊(cè)。當(dāng)時(shí)全美領(lǐng)先的汽車公司——福特汽車公司于 1962 年推出其“野馬”跑車時(shí)，福特汽車公司在得知這是 Westward 汽車公司商標(biāo)的情況下，依舊使用“野馬”商標(biāo)進(jìn)行宣傳。雖然這些事實(shí)清楚地反映了一個(gè)反向混淆的問題，但是法院駁回了原告訴求，認(rèn)為由于 Westward 汽車公司的商標(biāo)強(qiáng)度很弱，而且只適用于拖車和露營車，因此福特公司在不同類別的商品上使用與 Westward 汽車公司相同商標(biāo)的行為無需進(jìn)行賠償。在作出此次裁決時(shí)，法院明確采取了反向混淆理論，推進(jìn)了反向混淆理論的發(fā)展。

在 1977 年具有里程碑意義的“Big O”案中，美國法院首次承認(rèn)被告存在反向混淆行為，通過判例的形式確立了反向混淆理論。[4] 自此案判決之后，幾乎美國所有的巡回法院都承認(rèn)并采用了反向混淆的理論。美國法院在亞美技術(shù)案例中論述了反向混淆的危害性，即反向混淆會(huì)損害商標(biāo)的原有價(jià)值，使其無法代表其所代表的商品和公司，從而削弱了商標(biāo)在市場(chǎng)上的影響力和其所帶來的商品競(jìng)爭(zhēng)力。[5] 1988 年的“斑夫”案為禁止商標(biāo)反向混淆提供了更多的理由。指出對(duì)反向混淆的規(guī)制主要是為了保護(hù)中小企業(yè)的利益，阻止大公司隨意使用小型企業(yè)的商標(biāo)，促進(jìn)市場(chǎng)良性競(jìng)爭(zhēng)。[6] 隨著美國司法案例數(shù)量的增加和學(xué)者研究的不斷深入，反向混淆理論日趨成熟。

（二）反向混淆與正向混淆的區(qū)別

正向混淆也就是我們經(jīng)常所說的傳統(tǒng)混淆，即商標(biāo)使用人是一小型企業(yè)，利用大型企業(yè)（商標(biāo)權(quán)所有人）已建立的聲譽(yù)，故意混淆商標(biāo)的所有權(quán)，使公眾誤以為該商標(biāo)屬于大型企業(yè)，導(dǎo)致消費(fèi)者錯(cuò)誤地購買小型企業(yè)的假冒商品。[7] 反之，當(dāng)消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為小型企業(yè)的商標(biāo)歸屬大型企業(yè)（即商標(biāo)使用人）享有所有權(quán)，就會(huì)產(chǎn)生反向混淆。

兩者之間的區(qū)別可以概括為以下三點(diǎn)：

第一，主觀意圖不同。在正向混淆的情況下，被告通常主觀上是具有借用商標(biāo)所有人的聲譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者購買其生產(chǎn)產(chǎn)品的惡意，即其知道自己的行為侵權(quán)，仍然在類似商品上使用相同的商標(biāo)或者在相同商品上使用類似商標(biāo)，以喧賓奪主賺取利潤。在反向混淆的情況下，被告的主觀意圖更加多樣。他可能是惡意利用自身的知名度或影響力，在明知有在先商標(biāo)權(quán)所有人的情況下?lián)屨忌虡?biāo) ；也可能是認(rèn)為自己沒有混淆公眾，不知道自己的行為侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)，或者在使用商標(biāo)時(shí)不知道有原告注冊(cè)商標(biāo)的存在，不存在惡意。

第二，市場(chǎng)地位不同。通常正向混淆的侵權(quán)人是市場(chǎng)地位及影響力較小的一方，企圖“搭便車”“傍名牌”，從而非法獲利。[8] 相反，反向混淆的侵權(quán)人一般市場(chǎng)地位較高、影響力較大，能夠運(yùn)用廣泛的財(cái)力物力使消費(fèi)者混淆。

第三，損害后果不同。在傳統(tǒng)混淆侵權(quán)案件中，雖然商標(biāo)的在后使用者會(huì)在自由貿(mào)易中獲得不當(dāng)利益，但是公眾并不會(huì)對(duì)商標(biāo)的所有權(quán)產(chǎn)生疑問，消費(fèi)者仍會(huì)將該商標(biāo)與商標(biāo)所有人對(duì)應(yīng)。在反向混淆侵權(quán)案件中，侵權(quán)人可能擁有很大的影響力及市場(chǎng)份額，并通過各種銷售手段廣泛宣傳該商標(biāo)，在消費(fèi)者心中形成該商標(biāo)與自身產(chǎn)品或服務(wù)相對(duì)應(yīng)的印象，導(dǎo)致該商標(biāo)的合法所有者失去對(duì)商標(biāo)的實(shí)際支配和控制權(quán)。

三、商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）典型案例分析

1. “藍(lán)色風(fēng)暴”案

“藍(lán)色風(fēng)暴”案的被告是全球著名的飲料公司百事，原告是 2003 年注冊(cè)的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)權(quán)所有人——浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司（下稱“藍(lán)野公司”）。[9] 藍(lán)野公司于 2005 年 11 月披露百事公司在浙江及上海等地銷售的飲品上采用“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，未經(jīng)其許可，侵犯了本公司的商標(biāo)專用權(quán)，其后向法院提起訴訟。

本案中，一方是不知名的小型企業(yè)，而另一方是跨國大型企業(yè)。對(duì)于大多數(shù)消費(fèi)者來說，認(rèn)識(shí)“藍(lán)色風(fēng)暴”的商標(biāo)更多是來自于百事可樂公司的飲品廣告宣傳，而不是來自于小型企業(yè)藍(lán)野公司的啤酒。在一審時(shí)，原告提出的反向混淆的主張被一審法院所回避，一審法院對(duì)這個(gè)問題適用了傳統(tǒng)混淆理論相關(guān)的法律法規(guī)，認(rèn)為百事可樂對(duì)涉案商標(biāo)的使用并未引起公眾的誤認(rèn)，因此得出了不構(gòu)成侵權(quán)的判決結(jié)果。[12] 而浙江省高級(jí)人民法院在了解案件性質(zhì)后，判定被告使用的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)與原告注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，引入了反向混淆理論，還提出在確定消費(fèi)者是否誤認(rèn)了或混淆了商品的來源時(shí)，不僅可以考慮發(fā)生誤認(rèn)的事實(shí)，也可以考慮發(fā)生誤認(rèn)的可能性，這不僅包括消費(fèi)者誤以為在后商標(biāo)使用者的商品是在先商標(biāo)權(quán)所有人的商品 ；還包括誤以為在先商標(biāo)權(quán)所有人的商品屬于在后商標(biāo)使用者。雖然在認(rèn)定反向混淆的過程中所考慮的因素未能被系統(tǒng)地梳理出來，但法官從商標(biāo)的強(qiáng)度、被告的行為屬于商標(biāo)使用、商標(biāo)及商品的近似程度等方面認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的論證還是顯示了清晰的思路。

2. “非誠勿擾”案

“非誠勿擾”一詞最早知名于馮小剛導(dǎo)演的相親電影。2010 年 9 月，溫州人金某在“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)類別上注冊(cè)取得了“非誠勿擾”商標(biāo)專用權(quán)，并且經(jīng)營了一家婚姻介紹所。同一年，江蘇電視臺(tái)推出的大型婚戀交友節(jié)目《非誠勿擾》開播，且收獲了來自全國各地觀眾的關(guān)注和喜愛。2013 年，原告金某向法院提起訴訟，稱被告江蘇電視臺(tái)侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其開設(shè)的婚姻介紹所與被告節(jié)目有關(guān)、產(chǎn)生了混淆。

該案的二審法院將“反向混淆”的理論引入判決，但是未能定義“反向混淆”，也未詳細(xì)說明確定反向混淆所要考慮的因素，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)主要依照的是傳統(tǒng)混淆的理論。[16] 再審法院的判決指出，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”商標(biāo)與原告商標(biāo)有繁體字和簡(jiǎn)體字的區(qū)別，文字的風(fēng)格、布局都存在差異，并且文字組合的顏色和設(shè)計(jì)也有明顯不同。另外，兩個(gè)商標(biāo)在服務(wù)類型上差異明顯，以一般公眾的認(rèn)知能力不會(huì)對(duì)它們產(chǎn)生混淆，江蘇電視臺(tái)的使用行為未損害商標(biāo)的識(shí)別和區(qū)分功能。再審法院從諸多方面綜合考慮，得出了“不構(gòu)成侵權(quán)”的結(jié)論。

3. 小結(jié)

分析上文的典型案例可知，不同法院對(duì)反向混淆案件的判定存在很大差異，在處理反向混淆案件時(shí)，法院主要運(yùn)用傳統(tǒng)混淆理論的標(biāo)準(zhǔn)和思維來認(rèn)定反向混淆。究其根本是因?yàn)槲覈芍腥鄙偕虡?biāo)反向混淆侵權(quán)的統(tǒng)一判定標(biāo)準(zhǔn)，所以造成實(shí)務(wù)中的認(rèn)定困難，使原告的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)得不到合法的保護(hù)，并且公眾無法預(yù)測(cè)反向混淆發(fā)生后的結(jié)果，容易產(chǎn)生理論和實(shí)踐的沖突。在司法實(shí)踐中，法官們已經(jīng)開始?xì)w納總結(jié)判斷反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)在立法中對(duì)此問題予以明確，以指導(dǎo)和規(guī)范反向混淆侵權(quán)案件的審理。

（二）商標(biāo)反向混淆侵權(quán)判定的考量因素

近年來，在我國的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一部分反向混淆案件，但對(duì)于反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)尚未明確，對(duì)其的探討多體現(xiàn)于法院的具體判決中。筆者通過對(duì)反向混淆經(jīng)典案例的研究，結(jié)合現(xiàn)實(shí)與理論，歸納了以下四個(gè)考量因素。

1. 商標(biāo)合法注冊(cè)

由于我國采取商標(biāo)注冊(cè)主義，只有商標(biāo)權(quán)所有人在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局注冊(cè)登記，取得商標(biāo)專用權(quán)，才能成為受《商標(biāo)法》保護(hù)的商標(biāo)權(quán)所有人。反向混淆旨在保護(hù)在先所有人的商標(biāo)權(quán)、完善注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別功能，所以商標(biāo)合法注冊(cè)是基礎(chǔ)考量因素。

2. 商標(biāo)使用人的市場(chǎng)地位

由于商標(biāo)使用人在市場(chǎng)中的地位高于商標(biāo)所有人，所以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品的來源或服務(wù)產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且使用人在市場(chǎng)上的知名度和影響力遠(yuǎn)超過商標(biāo)所有人，此外還有營造的企業(yè)形象、廣泛的多渠道宣傳等因素都加劇了公眾的混淆。[17] 大型企業(yè)在線上和線下的廣告宣傳給公眾留下了深刻的印象，所以公眾自然會(huì)把本不屬于在后商標(biāo)使用人的商標(biāo)和其聯(lián)系在一起，這樣就會(huì)損害真正所有人的商標(biāo)權(quán)。在上文對(duì)以往我國反向混淆案例的研究中，案例都符合的一個(gè)考慮因素就是被告商標(biāo)使用人的市場(chǎng)地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力高于商標(biāo)權(quán)所有人。

3. 商標(biāo)具備混淆可能性

兩個(gè)商標(biāo)之間具有混淆的可能性是造成商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵原因，如果認(rèn)定商標(biāo)不存在混淆可能性，就不可能存在反向混淆侵權(quán)。美國法院已經(jīng)引入了“Polaroid 因素”和“Sleekcraft 因素”等來評(píng)估混淆的可能性?！癙olaroid 因素”包含 8 個(gè)不同方面 ：(1) 商標(biāo)的強(qiáng)度 ；(2) 商標(biāo)的近似程度 ；(3) 商品或者服務(wù)的近似程度 ；(4) 原告擴(kuò)大經(jīng)營范圍的可能性 ；(5) 消費(fèi)者構(gòu)成混淆的具體證據(jù) ；(6) 被告采用原告的商標(biāo)是否具有善意 ；(7) 被告商品或者服務(wù)的質(zhì)量 ；(8) 消費(fèi)者的精細(xì)辨認(rèn)程度。[18] 在裁決案件時(shí)，法官會(huì)分析所有的 8 個(gè)因素，看這些因素分別對(duì)哪一方更有利，然后結(jié)合因素整體的趨勢(shì)，得出最后的裁決。[19] 這 8 個(gè)因素的重要性不是固定的，也不存在哪一個(gè)因素是決定性的，而是法院根據(jù)具體的案情來分析和判斷。“Sleekcraft 因素”與“Polaroid 因素”本質(zhì)相似，并沒有很大的區(qū)別。筆者認(rèn)為可以借鑒“Polaroid 因素”對(duì)是否具有混淆可能性作出判斷，但是其中關(guān)于被告使用原告注冊(cè)商標(biāo)的主觀意圖這一點(diǎn)不應(yīng)作為考量因素。

4. 當(dāng)事人的主觀意圖與判定反向混淆侵權(quán)無關(guān)

在商標(biāo)反向混淆案件中，一般被告的聲譽(yù)和影響力都要比原告強(qiáng)得多。被告凌駕于原告之上、利用原告的知名度等情況極為少見。反而原告搭乘被告商譽(yù)的便車的情況多見。但即便如此，也不影響被告的侵權(quán)行為成立。反向混淆理論強(qiáng)調(diào)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保護(hù)在先使用者的獨(dú)立市場(chǎng)地位，不論使用者是因?yàn)槭韬鲞€是過失而使用相同或類似的商標(biāo)，若發(fā)生了諸如損害事實(shí)等客觀事實(shí)，并滿足前述條件，則認(rèn)定構(gòu)成反向混淆侵權(quán)。[20] 在我國一些反向混淆侵權(quán)案例中，當(dāng)事人的主觀意圖的重要性被夸大了，這有悖于商標(biāo)侵權(quán)的“無過錯(cuò)責(zé)任”原則，應(yīng)更加關(guān)注反向混淆行為本身的判定。被告在其銷售的商品或者宣傳過程中使用與原告相類似的商標(biāo)，其主觀意圖僅僅是衡量被告侵權(quán)責(zé)任大小的一個(gè)重要因素，與判斷其是否構(gòu)成反向混淆無關(guān)。[21]

四、商標(biāo)反向混淆侵權(quán)判定的完善路徑

如上所述，在反向混淆問題上存在許多有爭(zhēng)議的判決。事實(shí)已經(jīng)表明，我國法律中對(duì)正向混淆的規(guī)定并不完全適用于反向混淆。此外，關(guān)于反向混淆的認(rèn)定，在我國的司法實(shí)踐中并無統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，不同的法院對(duì)同一案件的處理也有很大的不同和分歧。[22] 因此，明確反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)既有助于法院對(duì)反向混淆作出公平合理的判定，提高解決反向混淆案件的效率，也有助于對(duì)商標(biāo)進(jìn)行規(guī)范化的管理與使用，促進(jìn)良好市場(chǎng)秩序形成。

筆者認(rèn)為，應(yīng)從立法角度對(duì)反向混淆作出規(guī)制，可以在《商標(biāo)法》中確認(rèn)反向混淆這一商標(biāo)侵權(quán)類型，判定因素等具體問題可以在《商標(biāo)法實(shí)施條例》中細(xì)化?！渡虡?biāo)法》第五十七條已經(jīng)規(guī)定了“混淆可能性”，這表明法律規(guī)定只要有混淆發(fā)生，無論其混淆的方向正反，商標(biāo)侵權(quán)就可以成立，所以只需要明確反向混淆的法律地位即可。筆者認(rèn)為，可以在現(xiàn)有《商標(biāo)法》第五十七條第二款的基礎(chǔ)上，加上“無論混淆的方向正反”，對(duì)反向混淆的法律地位進(jìn)行確認(rèn)。再通過《商標(biāo)法實(shí)施條例》或者司法解釋對(duì)判定反向混淆的因素作出規(guī)定，正如前文所述：第一，商標(biāo)合法注冊(cè) ；第二，商標(biāo)使用人的市場(chǎng)地位比商標(biāo)所有權(quán)人高；第三，商標(biāo)具備混淆可能性；第四，當(dāng)事人的主觀意圖與判定反向混淆侵權(quán)無關(guān)。

五、結(jié)語

反向混淆具有區(qū)別于正向混淆的特征，兩者雖然都屬于商標(biāo)混淆侵權(quán)的行為類型，但是它們的侵權(quán)方式乃至所侵害的權(quán)益都存在差異。對(duì)于這種新類型的商標(biāo)侵權(quán)，如果我國沒有相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，會(huì)造成由于判定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，不同的法官對(duì)相同的案件，其判決結(jié)果也不盡相同，賠償數(shù)額也會(huì)相差甚遠(yuǎn)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)在《商標(biāo)法》及其相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)反向混淆的地位、判定標(biāo)準(zhǔn)予以明確和完善。