我國商標(biāo)法第十一條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱的，不得作為商標(biāo)注冊。但何謂通用名稱以及如何認(rèn)定通用名稱，在商標(biāo)行政和司法實(shí)踐中，尚未給出清晰明了的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這對涉通用名稱的商標(biāo)法律糾紛解決造成了不便，也對穩(wěn)定、可預(yù)期的營商環(huán)境產(chǎn)生了影響。在司法實(shí)踐中，盡管有法院曾要求“通用名稱是明確且相對統(tǒng)一的”，但如何理解“相對統(tǒng)一”，卻并沒有“統(tǒng)一”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“千頁豆腐”通用名稱案件中，一審法院認(rèn)為，此類產(chǎn)品在市場上的稱呼包括“千頁豆腐”“千葉豆腐”“脆香豆腐”等多個(gè)名稱，所以該名稱并非規(guī)范化的商品名稱，不符合構(gòu)成約定俗成通用名稱的特征要件。二審法院則認(rèn)為，包括消費(fèi)者和同行業(yè)經(jīng)營者在內(nèi)的相關(guān)公眾已普遍認(rèn)為“千頁豆腐”指代一類豆腐或豆腐制品，成為其核定使用的商品的通用名稱，“千頁豆腐”商標(biāo)已經(jīng)無法發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的識別商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。由此可見，即便是對于同一件商標(biāo)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異也將會帶來不同的法律后果。

在市場經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)是企業(yè)參與市場競爭的有效手段，也是企業(yè)商業(yè)資產(chǎn)價(jià)值的主要體現(xiàn)。作為一種無形資產(chǎn)，商標(biāo)既是市場權(quán)益的表征，也是開拓市場的工具。保護(hù)商標(biāo)，就是保護(hù)企業(yè)擁有的市場，也就是保護(hù)企業(yè)的“生命線”。同時(shí)，作為企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)的取得必須正當(dāng)，既不能侵占公共資源，也不能盜用他人市場。其中，通用名稱屬于較為典型的公共資源。作為公共資源，通用名稱不應(yīng)當(dāng)被個(gè)體私有，也不能成為財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的，而應(yīng)對所有公眾開放使用。因此，當(dāng)商標(biāo)法律糾紛涉及通用名稱時(shí)，對通用名稱的界定是否清晰，不止直接關(guān)系到商標(biāo)財(cái)產(chǎn)的命運(yùn)，也關(guān)乎公共資源的保護(hù)，這對司法機(jī)關(guān)處理此類法律糾紛提出了更高的要求。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從商標(biāo)和通用名稱的本質(zhì)入手，從概念和制度上厘清二者的邊界。

比較二者差異

商標(biāo)和通用名稱具有質(zhì)的差異性。商標(biāo)是商業(yè)環(huán)境和市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，核心功能是識別商品的特定來源，進(jìn)而幫助權(quán)利人吸引顧客，開拓市場，獲得競爭優(yōu)勢。通用名稱則指的是某一類商品的統(tǒng)稱，如汽車、咖啡、紅薯等。與商標(biāo)不同，通用名稱的功能主要是揭示某一類商品與另一類商品之間的區(qū)別，但它并不能識別出商品的來源。例如，在“長城汽車”這個(gè)表述中，其中的“長城”是商標(biāo)，而“汽車”則是通用名稱。要識別出某一款汽車的來源，就需要依賴“長城”這一商標(biāo)，而不是“汽車”這一稱謂本身。

在本質(zhì)上，商標(biāo)是一種商業(yè)機(jī)制，為促進(jìn)交易而生。它是商標(biāo)權(quán)人創(chuàng)造的商業(yè)成果，這種成果具有巨大的商業(yè)價(jià)值，因而在法律上賦予商標(biāo)以私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，合乎邏輯，合乎法理。但通用名稱卻不是源于商業(yè)經(jīng)營，而是社會成員在長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中所達(dá)成的共識，是集體智慧的結(jié)晶。它不是來自個(gè)體的創(chuàng)造，也非個(gè)體的付出，而是源于社會，源于群體，因而通用名稱應(yīng)屬于社會。如果說通用名稱是為了告訴消費(fèi)者該商品是什么，商標(biāo)則是為了告訴消費(fèi)者該商品來自何處。在商業(yè)世界中，商標(biāo)具備市場競爭的功能，進(jìn)而可以影響消費(fèi)者的購買選擇，而通用名稱卻沒有這樣的市場功能，二者具有質(zhì)的差異性。

從這一邏輯出發(fā)，在茶類商品上使用“小罐茶”商標(biāo)并非源自社會共識，而是企業(yè)追求創(chuàng)新的成果。它不屬于通用名稱，將這一標(biāo)志以商標(biāo)財(cái)產(chǎn)的形式賦予企業(yè)，合法正當(dāng)。同理，在鉆石類商品上使用“十心十箭”這一表述也不是集體智慧的結(jié)晶，而是企業(yè)對特定藝術(shù)效果的商業(yè)表達(dá)，它同樣源于企業(yè)的商業(yè)創(chuàng)新活動(dòng)，由企業(yè)對該表達(dá)取得商標(biāo)財(cái)產(chǎn)，同樣也是合法的、正當(dāng)?shù)摹?/p>

把握區(qū)分關(guān)鍵

商標(biāo)與通用名稱區(qū)分的關(guān)鍵在于顯著性。商標(biāo)的功能是標(biāo)明自己、區(qū)別他人，從而發(fā)揮識別來源的作用，而要標(biāo)明自己、區(qū)別他人，就必須具有顯著性。所謂顯著性，就是商標(biāo)在市場交易中呈現(xiàn)出來的區(qū)別性?！皡^(qū)別”是商標(biāo)的核心功能，也是商標(biāo)和通用名稱區(qū)分的關(guān)鍵。

通用名稱的本質(zhì)在于通用性，它可以幫助區(qū)分商品的大類，但卻無法識別出特定的商品，故其本質(zhì)上是類型化的，因此不具有顯著性。名稱的通用性與非顯著性，是同一種意思的不同表述。對于消費(fèi)者而言，如果一個(gè)標(biāo)志能夠幫助其識別出特定的商品來源，就意味著該標(biāo)志與特定商品之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，這樣的標(biāo)志就具有了顯著性，它就符合商標(biāo)注冊的實(shí)質(zhì)性條件。此時(shí)，標(biāo)志在市場交易中就可以幫助消費(fèi)者在購物中減少搜尋成本，并影響消費(fèi)者的購買選擇，它在性質(zhì)上就質(zhì)變?yōu)樯虡?biāo)。而通用名稱始終缺乏這樣的功能，事實(shí)上，它也不可能具有這樣的功能。

如前所述，“十心十箭”這一標(biāo)志，它既不是僅憑人類感官可以感知的、客觀的產(chǎn)品外觀，也不是鉆石加工領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而是企業(yè)對鉆石切割的藝術(shù)效果的暗示性描述，是企業(yè)出于附會人類某種情感而意圖打造的一個(gè)商業(yè)工具，其本質(zhì)上是一種商業(yè)策劃。這一商業(yè)工具并不具有通用性，它從一開始就不屬于公共資源，而完全是企業(yè)商業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的成果。從策劃之初，該標(biāo)志就具有顯著性，可以幫助消費(fèi)者識別出特定的商品來源。特別是在設(shè)計(jì)出該標(biāo)志后，企業(yè)在多年的商業(yè)活動(dòng)中，繼續(xù)投入巨額的商業(yè)資源，大量宣傳、廣泛使用，又進(jìn)一步強(qiáng)化了“十心十箭”這一商標(biāo)的顯著性。該商標(biāo)在來源上，既非對公共資源的侵占，也非對他人財(cái)產(chǎn)的攫取，而是別出心裁、追求創(chuàng)新的成果。對于企業(yè)而言，它是一項(xiàng)高價(jià)值的商業(yè)資產(chǎn)，它與通用名稱在源頭上不存在共通性，在本質(zhì)上則具有根本的差異，應(yīng)屬于兩項(xiàng)事物，而不應(yīng)混為一談。對于這樣的高價(jià)值商業(yè)資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在弄清發(fā)展背景、商業(yè)脈絡(luò)的基礎(chǔ)上，以合法有力的手段悉心呵護(hù)。

企業(yè)最為關(guān)心的是市場，市場利益的法律表達(dá)形成了商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，涉及商標(biāo)糾紛的案件，不應(yīng)單純地視為普通的法律糾紛，而是與企業(yè)的“身家性命”以及社會營商環(huán)境息息相關(guān)。通用名稱的認(rèn)定可能會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)利不復(fù)存在，這將對原本享有商標(biāo)權(quán)利的企業(yè)造成重大影響。正因如此，近年來，“千頁豆腐”“小罐茶”“十心十箭”等系列案件的審理，引發(fā)了社會對通用名稱案件的高度關(guān)注，成為我國營造良好營商環(huán)境需要認(rèn)真對待的重要話題。

商標(biāo)制度是市場活動(dòng)中涌現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)秩序，商標(biāo)權(quán)是這一經(jīng)濟(jì)秩序的法律表達(dá)，商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性取決于經(jīng)濟(jì)秩序的合理性。因此，只要回歸經(jīng)濟(jì)邏輯，貼近商業(yè)規(guī)律，從源頭上對商標(biāo)權(quán)的取得進(jìn)行正本清源，從本質(zhì)上對商標(biāo)和通用名稱進(jìn)行辨?zhèn)未嬲?，就能夠不偏離法治的要義。這正是全面依法治國的必然要求，也是推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的應(yīng)有之義。