自假冒服務(wù)商標(biāo)入刑以來(lái)，全國(guó)各地都在積極探索假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪認(rèn)定的司法實(shí)踐，[1] 然而現(xiàn)實(shí)中的認(rèn)定效果卻并不理想。多數(shù)司法機(jī)關(guān)對(duì)于如何認(rèn)定假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪仍存有困惑，總體還處于互相觀望的狀態(tài)。假冒服務(wù)商標(biāo)入刑兩年以來(lái)，全國(guó)各地查處的假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪案件僅見兩例。

理論上，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)同為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的保護(hù)對(duì)象，應(yīng)受到同等力度的刑法保護(hù)，但這并不意味著假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪與假冒商品商標(biāo)犯罪的認(rèn)定模式完全一致。假冒服務(wù)商標(biāo)罪的識(shí)別對(duì)象是服務(wù)，而服務(wù)行業(yè)則具有無(wú)形性、體感性、生產(chǎn)消費(fèi)同時(shí)性的特點(diǎn)。因此，相比于假冒商品商標(biāo)犯罪，在假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪中，服務(wù)商標(biāo)使用方式更為抽象。在認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)使用時(shí)，需充分考慮服務(wù)行業(yè)與服務(wù)商標(biāo)的特殊性，打通現(xiàn)行規(guī)范的適用障礙，探索服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定出路。

一、服務(wù)商標(biāo)使用的耦合性

服務(wù)行業(yè)的特殊性使得服務(wù)商標(biāo)的使用具有耦合性。不同于商品的有體性，服務(wù)的無(wú)形性和體感性導(dǎo)致服務(wù)商標(biāo)無(wú)法直接附著于指向?qū)ο螅ǚ?wù)）本身。因而現(xiàn)實(shí)中的服務(wù)商標(biāo)大多是附著于服務(wù)招牌、服務(wù)工具等與服務(wù)相關(guān)的實(shí)物，這種使用方式的區(qū)分性較差且獨(dú)立指向性不強(qiáng)，服務(wù)商標(biāo)與其所指向服務(wù)的聯(lián)系程度并不緊密，難免與其他類別的商標(biāo)使用發(fā)生交集。

在“采蝶軒”案中，一審、二審法院均認(rèn)為被告在其面包門店招牌中使用“采蝶軒”的行為屬于第 35 類提供廣告服務(wù)中的使用。而再審法院指出，第 35 類廣告服務(wù)是指為他人提供廣告服務(wù)，而被告的行為應(yīng)屬于第 43 類提供面包服務(wù)中的使用 [2]。當(dāng)服務(wù)提供者將服務(wù)商標(biāo)用于店面招牌、廣告產(chǎn)品等為宣傳其服務(wù)所需使用的物品時(shí)，該服務(wù)商標(biāo)的使用行為本應(yīng)被認(rèn)定為核準(zhǔn)服務(wù)類別范圍內(nèi)的使用，即第 43 類提供面包服務(wù)。然而以上物品本身又屬于廣告類產(chǎn)品，因此便容易造成服務(wù)商標(biāo)被用于第 35 類提供廣告宣傳服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

 在“田子坊”案中，原告訴稱被告在第 43 類流動(dòng)食品服務(wù)的食品餐具及外包裝上使用商標(biāo)“田子坊”的行為，侵犯了其在第 32 類奶茶食品上注冊(cè)的“田子坊”商標(biāo)專用權(quán)。上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告在店招、店內(nèi)裝潢、飲料單、招商廣告上使用“田子坊”字樣是為了將其與其他奶茶飲品店區(qū)別開來(lái)，并非為了識(shí)別相應(yīng)的飲料產(chǎn)品。雖然飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料屬于液體，必然需要相應(yīng)的容器，飲料杯子屬于必需的服務(wù)用品。因此，被控侵權(quán)行為屬于被告在提供飲品服務(wù)過(guò)程中的使用，不是商品生產(chǎn)銷售過(guò)程中的使用。[3]

此可見，服務(wù)商標(biāo)的使用具有耦合性。僅在服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)招牌等實(shí)物上使用服務(wù)商標(biāo)并不是一種獨(dú)立的使用行為，認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)的使用還須分析提供的具體服務(wù)種類。[4]

二、服務(wù)商標(biāo)使用認(rèn)定規(guī)范的適用困惑

 1999 年原國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局發(fā)布的《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問(wèn)題的意見》（下稱原商標(biāo)局《服務(wù)商標(biāo)保護(hù)意見》）規(guī)定，在服務(wù)場(chǎng)所、服務(wù)招牌、服務(wù)工具、名片、賬冊(cè)、合同、廣告用品等為提供服務(wù)所使用的物品上使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用。2004 年最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《2004 知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》）規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的商標(biāo)使用是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定與《2004 知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》基本一致，不過(guò)《商標(biāo)法》在規(guī)定商標(biāo)使用時(shí)，進(jìn)一步明確了商標(biāo)的使用須發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用。2020 年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》在原有商標(biāo)使用載體的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了“服務(wù)場(chǎng)所”，并對(duì)服務(wù)商標(biāo)的使用場(chǎng)景與判斷標(biāo)準(zhǔn)作出細(xì)化規(guī)定。

 盡管上述規(guī)定使得假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪中使用節(jié)點(diǎn)的認(rèn)定看似有法可依，但其實(shí)踐認(rèn)定上卻無(wú)章可循。

 （一）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混雜不一

 我國(guó)現(xiàn)有制度對(duì)于商標(biāo)使用已有明確規(guī)定，但商標(biāo)使用的內(nèi)涵與外延極不明確。實(shí)踐中不同環(huán)節(jié)、不同語(yǔ)境下的商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)一致，如對(duì)被控侵權(quán)的商標(biāo)使用、維持效力的商標(biāo)使用以及商標(biāo)在先使用等語(yǔ)境下的商標(biāo)使用主體、使用行為以及使用效果等方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均有所差異。因此，在假冒商標(biāo)犯罪語(yǔ)境下的商標(biāo)使用當(dāng)依何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)現(xiàn)有解釋規(guī)定無(wú)從得知。

 （二）認(rèn)定依據(jù)籠統(tǒng)抽象

 參較域外立法不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《商標(biāo)法》中對(duì)商標(biāo)使用的定義僅涉及商標(biāo)使用的載體與使用場(chǎng)景，并未明確商標(biāo)使用的具體方式，也未體現(xiàn)服務(wù)商標(biāo)使用的特殊性。相比于美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法例中“貼附”“印刷”“銷售”等關(guān)于商標(biāo)使用方式的列舉式規(guī)定，以及關(guān)于服務(wù)商標(biāo)使用認(rèn)定的專門性規(guī)定，[5] 我國(guó)商標(biāo)使用的規(guī)定中所采用的“商業(yè)活動(dòng)”一詞略顯籠統(tǒng)寬泛。

 （三）商標(biāo)正當(dāng)使用出罪依據(jù)缺位

 在民事侵權(quán)領(lǐng)域中，商標(biāo)描述性使用、指示性使用等正當(dāng)使用方式并不被視為商標(biāo)性使用，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但在刑事犯罪領(lǐng)域中，刑事司法解釋并未列明不視為商標(biāo)性使用的情形，亦未規(guī)定商標(biāo)使用需“發(fā)揮識(shí)別來(lái)源作用”的限定條件。因此，面對(duì)商標(biāo)正當(dāng)使用情形時(shí)，假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪中注冊(cè)商標(biāo)使用的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)借鑒民事侵權(quán)中的使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將描述性使用、指示性使用等情形加以排除，現(xiàn)有司法解釋并未予以明確。

 由此得見，盡管服務(wù)商標(biāo)已被納入刑法保護(hù)范疇，但依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范卻無(wú)法得出明確統(tǒng)一的服務(wù)商標(biāo)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定方法

 （一）移植商標(biāo)民事侵權(quán)中的認(rèn)定思路

 從上述困惑中不難看出，拋開其他部門法律，單憑刑事規(guī)范恐難準(zhǔn)確認(rèn)定假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪的商標(biāo)使用，還須移植借鑒商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)使用的認(rèn)定思路，填補(bǔ)刑事規(guī)定的空缺，保障法秩序的統(tǒng)一。

 法域適用阻隔能否打通的關(guān)鍵在于，商標(biāo)犯罪的認(rèn)定應(yīng)否以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為前提。否定論者認(rèn)為，刑法具有相對(duì)獨(dú)立性，立法目的的差異性與調(diào)整手段的特殊性決定了其不可完全依附于民事法律。[6] 然而，《商標(biāo)法》中關(guān)于“雙相同”商標(biāo)侵權(quán)的表述與《刑法》中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀描述近乎一致。不同之處在于，后者在前者設(shè)定的行為模式之上增設(shè)了“情節(jié)嚴(yán)重”的限定條件?？梢?，商標(biāo)犯罪中相關(guān)概念的表述并未超出前置法的規(guī)定，刑法所應(yīng)有的差異性與特殊性則體現(xiàn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的限定條件上。因此，判斷刑事關(guān)系一般應(yīng)當(dāng)以民事關(guān)系的前置分析為基礎(chǔ)，[7] 在進(jìn)行具體構(gòu)成要件要素解釋時(shí)，需要援引前置法或其他判斷的規(guī)范，以避免刑事程序中行為人被判定為犯罪，但在民事案件中卻不構(gòu)成侵權(quán)的刑民倒掛現(xiàn)象 [8]。在德國(guó)、日本和英國(guó)，商標(biāo)犯罪均是以商標(biāo)侵權(quán)為前提，[9] 美國(guó)則是明確規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)抗辯可成為商標(biāo)犯罪出罪理由[10]。因此，假冒服務(wù)商標(biāo)的行為構(gòu)成犯罪需以該行為構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)為前提。

 值得注意的是，2023 年 1 月 18 日最高人民法院與最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見稿）》，在明確廢止《2004 知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》（此中包含商標(biāo)使用的認(rèn)定）的情況下，卻并未再行規(guī)定“商標(biāo)使用”。此做法旨在表明，刑事犯罪中的商標(biāo)使用與商標(biāo)法語(yǔ)境中的商標(biāo)使用本就屬同一問(wèn)題，在商標(biāo)犯罪中認(rèn)定商標(biāo)使用，理應(yīng)援用商標(biāo)法領(lǐng)域有關(guān)商標(biāo)使用的規(guī)定，因而無(wú)需在刑事司法解釋中再予贅述。

 據(jù)此，“雙相同”假冒商標(biāo)侵權(quán)與假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪應(yīng)為同質(zhì)遞進(jìn)關(guān)系。商標(biāo)犯罪中的商標(biāo)使用與商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用在外延上基本一致。[11] 在認(rèn)定商標(biāo)犯罪中的服務(wù)商標(biāo)使用時(shí)，當(dāng)參透前置法中的相應(yīng)規(guī)定，借鑒民事侵權(quán)領(lǐng)域中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定方法。

 （二）結(jié)合使用外觀與使用效果檢視服務(wù)商標(biāo)使用

 《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)使用，既有形式要件，又有實(shí)質(zhì)要件，即將商標(biāo)用于包裝、容器、商業(yè)文書，或用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動(dòng)的同時(shí)，還須發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的作用，二者缺一不可。[12] 因此，在假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪認(rèn)定中亦應(yīng)秉承該思路認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)的使用。

 1. 從使用外觀角度檢視服務(wù)商標(biāo)使用

 商標(biāo)使用外觀是指行為人使用商標(biāo)的外在客觀表現(xiàn)。一般法律意義上的商標(biāo)使用外觀可分為兩類，一類是將商標(biāo)依附于一定對(duì)象并予以彰顯的直接使用行為 ；另一類是對(duì)附有相關(guān)標(biāo)志的商品的銷售、進(jìn)口、出口等間接使用行為。[13] 前者是針對(duì)商標(biāo)本身的“依附 + 彰顯”式使用，后者則是對(duì)附有商標(biāo)的商品在流通階段的擬制使用。然而相比于常規(guī)的商標(biāo)使用外觀，服務(wù)商標(biāo)的使用外觀卻較為特殊。

 在商標(biāo)的直接使用方面，由于服務(wù)本身具有無(wú)形性，服務(wù)商標(biāo)通常須附著于店招、裝潢、商業(yè)文書等物品。原商標(biāo)局《服務(wù)商標(biāo)保護(hù)意見》與日本《商標(biāo)法》將之歸納為“為提供服務(wù)所使用的物品”，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》將之表述為“服務(wù)場(chǎng)所以及服務(wù)交易文書”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”將之概括為“與服務(wù)相關(guān)的物品”。盡管上述規(guī)定在表述方法上存有差異，但均是從物的有用性入手，將之限定為與無(wú)形服務(wù)密切關(guān)聯(lián)的物品。需明確的是，該類物品的使用方式當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值的純粹功能性使用。這是因?yàn)?，?shí)踐中服務(wù)提供者通常利用此類物品的使用價(jià)值，消費(fèi)者可以通過(guò)此類物品上附著的服務(wù)商標(biāo)識(shí)別服務(wù)的來(lái)源，例如對(duì)附有服務(wù)商標(biāo)的廣告牌的展覽行為。

 在商標(biāo)的間接使用方面，不同于生產(chǎn)與消費(fèi)相分離的商品，服務(wù)的生產(chǎn)和消費(fèi)具有同時(shí)性，即服務(wù)的生產(chǎn)過(guò)程也是其消費(fèi)過(guò)程，“服務(wù)會(huì)隨著勞動(dòng)能力本身活動(dòng)的停滯而消失”[14]。所以，服務(wù)本就不具有流通性，自然不存在針對(duì)服務(wù)本身的儲(chǔ)藏、運(yùn)輸、進(jìn)出口等流通性間接使用行為。盡管在假冒商品商標(biāo)犯罪中，通常將附有商標(biāo)商品的制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)刃袨檎J(rèn)定為商標(biāo)使用，但應(yīng)注意的是，針對(duì)附有服務(wù)商標(biāo)的與服務(wù)相關(guān)的物品的制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)确枪δ苄允褂眯袨?，則不應(yīng)構(gòu)成假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪語(yǔ)境下商標(biāo)使用。縱然二者在行為外觀上頗為相似，但在行為性質(zhì)上卻有本質(zhì)差異。在假冒商品商標(biāo)犯罪中，盡管此類庫(kù)存商品尚未出售，但該階段行為人已經(jīng)完成了商標(biāo)與商品的結(jié)合行為，使得商標(biāo)處于一種可識(shí)別商品來(lái)源的狀態(tài)，達(dá)到了識(shí)別商品來(lái)源的可能性的標(biāo)準(zhǔn) [15]。基于法政策的考量，需將此類危害注冊(cè)商標(biāo)可能性較大的行為擬制為商標(biāo)侵權(quán)，才能更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)。[16] 但在假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪中，行為人在實(shí)施制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸附有商標(biāo)的與服務(wù)相關(guān)的物品的行為時(shí)，商標(biāo)尚未與無(wú)形服務(wù)完成關(guān)聯(lián)結(jié)合，并不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。進(jìn)言之，脫離于服務(wù)本身，單純地制造、流轉(zhuǎn)附有服務(wù)商標(biāo)的與服務(wù)相關(guān)的物品的行為，并不具有使得相關(guān)公眾識(shí)別服務(wù)來(lái)源的可能性。況且，行為人在此階段未提供任何服務(wù)，尚未產(chǎn)生不法利益，亦不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的情節(jié)要件。實(shí)質(zhì)上講，假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪行為人利用的是此類物品自然形式下的使用價(jià)值，而非其價(jià)值形式下的交換價(jià)值。

 因此，服務(wù)商標(biāo)當(dāng)可依附于任何與服務(wù)密切相關(guān)的物品，而該類物品的使用方式當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值的純粹功能性使用，該類物品的制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)确枪δ苄允褂眯袨閯t不應(yīng)納入服務(wù)商標(biāo)使用范疇。

 2. 從使用效果角度檢視服務(wù)商標(biāo)使用

 服務(wù)商標(biāo)的使用，其本質(zhì)就是通過(guò)廣告把服務(wù)商標(biāo)與其背后希望指向的無(wú)形服務(wù)聯(lián)系在一起，[17] 這便導(dǎo)致服務(wù)商標(biāo)的使用場(chǎng)景大都集中于廣告宣傳。在假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪中認(rèn)定服務(wù)商標(biāo)使用時(shí)，僅審查商標(biāo)的使用外觀是不夠的，還應(yīng)根據(jù)服務(wù)內(nèi)容和目的，對(duì)其使用效果進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

 《美國(guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定，商標(biāo)出現(xiàn)在廣告宣傳手冊(cè)中，必須有記錄顯示該商標(biāo)與服務(wù)直接關(guān)聯(lián)。即使在信箋、名片上使用商標(biāo)字樣，也不能認(rèn)為該字樣作為服務(wù)商標(biāo)使用。商標(biāo)的使用方式應(yīng)當(dāng)達(dá)到標(biāo)識(shí)本身與使用該標(biāo)識(shí)的廣告宣傳材料中的其他元素在商業(yè)印象上相分離的效果，使?jié)撛谙M(fèi)者認(rèn)其為識(shí)別服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)。[18] 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”也將“足以使消費(fèi)者認(rèn)為其為商標(biāo)”作為認(rèn)定商標(biāo)使用的判斷條件?？梢?，服務(wù)商標(biāo)應(yīng)成為聯(lián)系服務(wù)來(lái)源的紐帶。[19] 脫離了使用效果，僅具備服務(wù)商標(biāo)使用外觀難以直接認(rèn)定構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)使用。服務(wù)商標(biāo)的使用需產(chǎn)生識(shí)別服務(wù)來(lái)源作用的效果，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其是商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》第四十八條之所以將“用于識(shí)別商品來(lái)源”作為商標(biāo)使用的限定語(yǔ)，便是基于此種立法考量。

 有研究者提出，只要服務(wù)商標(biāo)的使用程度足以使相關(guān)公眾對(duì)服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆，導(dǎo)致消費(fèi)者認(rèn)為該服務(wù)源于商標(biāo)權(quán)人或與其有特定聯(lián)系，其行為即應(yīng)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的使用。[20] 然而，美國(guó)“Micro Colors”案、歐洲“GERRI”案以及我國(guó)“百家湖”案均表明，消費(fèi)者的一些混淆可能與合理使用是可以并存的。[21] 如果權(quán)利人商標(biāo)顯著性較弱或?qū)儆诠妙I(lǐng)域詞匯，他人當(dāng)然可以善意正當(dāng)?shù)厥褂?，即使事?shí)上造成混淆，也應(yīng)當(dāng)允許其存在。[22] 況且，混淆效果是由商標(biāo)近似度、商品服務(wù)類似度、商標(biāo)顯著性以及商標(biāo)使用等多種因素共同作用造成的綜合結(jié)果，越過(guò)使用行為本身，直接以是否產(chǎn)生混淆作為商標(biāo)使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，除存有將部分合理使用行為錯(cuò)認(rèn)為商標(biāo)性使用的可能之外，還有循環(huán)論證之嫌。

 因此，未達(dá)到識(shí)別服務(wù)來(lái)源使用效果的，以及即便產(chǎn)生來(lái)源混淆但屬于描述性使用、指示性使用等善意正當(dāng)使用情形的，均應(yīng)排除在服務(wù)商標(biāo)使用范疇之外。

 綜合來(lái)看，假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪中服務(wù)商標(biāo)使用的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)兼顧一般標(biāo)準(zhǔn)和具體情形的差異化考量，在進(jìn)行客觀外觀判斷的同時(shí)，也應(yīng)引入實(shí)質(zhì)功能考量因素，即考察服務(wù)商標(biāo)使用載體與使用方式的同時(shí)，也需對(duì)其使用效果進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。