提交商標(biāo)注冊申請時，商品 / 服務(wù)項目的選擇是必要的一項工作。一般來說，申請商標(biāo)依照主要應(yīng)用場景或經(jīng)營范圍選擇商品即可。這看似是一個非常簡單的問題，其實不然，如果沒有選擇好與實際使用需求相契合的商品類別，不但無法切實保護(hù)注冊人的權(quán)利，還可能存在侵權(quán)風(fēng)險。

一、選擇商品應(yīng)充分考慮類似商品、實際經(jīng)營及未來可能涉及的領(lǐng)域

《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）共設(shè) 45 個類別，其中 1-34 類是商品，35-45 類是服務(wù)。其中不乏構(gòu)成類似的商品分散在不同類別的情形。

比如，有關(guān)咖啡產(chǎn)品，就涉及第 30 類 3001 群組“咖啡、咖啡飲料”，第 31 類 3102 群組“未加工的咖啡果”，第 32 類 3202 群組“咖啡味非酒精飲料”等，其中“咖啡飲料”商品與第 29 類 2907 群組第三、四自然段“奶昔、奶茶（以奶為主）”等，第 30 類3002 第（二）部分“茶飲料”等，第 32 類 3202 群組“果汁”等構(gòu)成類似商品。

因此，如果想注冊咖啡相關(guān)商品，可能需要同時在第 30、31、32 多個類別進(jìn)行注冊 ；如果打算開個咖啡館，還需要在第 43 類 4301 群組“咖啡館”上進(jìn)行注冊。但在檢索注冊成功幾率時，除了上述類別外，還需要在與“咖啡飲料”構(gòu)成類似商品的第 29 類 2907 群組進(jìn)行交叉檢索，否則有可能會因為 2907 群組類似商品上的在先近似商標(biāo)而遭遇駁回。

可見，在商標(biāo)注冊時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)發(fā)展規(guī)劃，在當(dāng)前實際經(jīng)營領(lǐng)域及未來業(yè)務(wù)可能涉及的領(lǐng)域一并考慮注冊。如果在注冊商標(biāo)時沒有覆蓋到實際經(jīng)營以及后續(xù)業(yè)務(wù)可能會涉及的相關(guān)商品或服務(wù)范圍，則可能會為后續(xù)經(jīng)營埋下商標(biāo)侵權(quán)或被他人搶注商標(biāo)的隱患。

二、注冊商品與實際使用商品不一致存在侵權(quán)及權(quán)利不穩(wěn)定性的風(fēng)險

《區(qū)分表》詳細(xì)劃分了大量的商品和服務(wù)項目，如果該《區(qū)分表》上的商品或服務(wù)項目與實際使用需求基本吻合，建議選擇規(guī)范商品進(jìn)行注冊。同時，國家知識產(chǎn)權(quán)局也接受非規(guī)范商品，如果規(guī)范商品不滿足需求，也可以選擇貼切的非規(guī)范商品進(jìn)行注冊。

工作中，經(jīng)常有客戶詢問 ：如果在我想要的商品上因有在先近似商標(biāo)不能注冊，那就看看還有哪些商品可以注冊，我有個商標(biāo)就行。但實際上有個商標(biāo)還真不一定行。如果在商標(biāo)注冊時，未按照實際使用商品進(jìn)行注冊，或者實際使用時未按照核定商品范圍進(jìn)行規(guī)范使用，導(dǎo)致實際使用商品與注冊商品不一致的，則可能存在一定的商標(biāo)侵權(quán)和權(quán)利不穩(wěn)定的風(fēng)險。

（一）注冊商品與實際使用商品不一致存在侵權(quán)風(fēng)險

根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條相關(guān)規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

1. 未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；

2. 未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；

3. 銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

4. 偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

5. 未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

6. 故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；

7. 給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

在瀘溪河食品（南京）有限公司（下稱瀘溪河公司）與濟(jì)南凱越企業(yè)管理有限公司（下稱凱越公司）、濟(jì)南香客堂餐飲管理有限公司（下稱香客堂公司）、邱建章侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中 [1]，第 11074243 號“瀘溪河”商標(biāo)核定使用商品為第 30 類，包括 ：面包、糕點(diǎn)、以谷物為主的零食小吃、以米為主的零食小吃、咖啡、糖果、蜂蜜、豆粉等，經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至黃進(jìn)名下。后黃進(jìn)與瀘溪河公司簽訂“瀘溪河”商標(biāo)獨(dú)占使用許可協(xié)議，許可瀘溪河公司獨(dú)占使用第 11074243 號“瀘溪河”商標(biāo)，并授權(quán)瀘溪河公司可以針對協(xié)議簽訂前就存在的侵權(quán)行為發(fā)起維權(quán)行動，包括但不限于寄送律師函、向法院提起訴訟等。

瀘溪河公司發(fā)現(xiàn)，凱越公司和香客堂公司在百度平臺上購買“瀘溪河”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣，并且在網(wǎng)頁中大量使用“瀘溪河”標(biāo)識，誤導(dǎo)消費(fèi)者。香客堂公司在第 41 類服務(wù)上搶注“瀘溪河”商標(biāo)，通過凱越公司對外開展大規(guī)模假冒加盟，凱越公司、香客堂公司、邱建章（下稱“三被告”）借助瀘溪河公司“瀘溪河”品牌的聲譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者，收取高額加盟費(fèi)。三被告的行為違反《商標(biāo)法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，侵犯黃進(jìn)的商標(biāo)專用權(quán)，使消費(fèi)者誤以為其與瀘溪河公司之間存在某種聯(lián)系，誤導(dǎo)消費(fèi)者并擾亂正常的社會秩序。三被告辯稱擁有在其他類別上的“瀘溪河”注冊商標(biāo)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。第五十七條第（二）項規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

本案中，凱越公司與香客堂公司網(wǎng)站宣傳中的產(chǎn)品圖片為糕點(diǎn)，從事的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)亦為糕點(diǎn)店，與瀘溪河公司涉案商標(biāo)的核準(zhǔn)使用商品在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，在服務(wù)的目的、內(nèi)容、對象等方面亦相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系，構(gòu)成相同商品和類似服務(wù)。在隔離狀態(tài)下，凱越公司與香客堂公司使用的“瀘溪河”標(biāo)識與第 11074243 號“瀘溪河”注冊商標(biāo)相比文字完全相同，且第 11074243 號“瀘溪河”注冊商標(biāo)具有一定的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性，經(jīng)長期使用與廣泛宣傳已在相關(guān)消費(fèi)者中具有較高知名度，三被告的行為易使相關(guān)公眾對其商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或認(rèn)為其與瀘溪河公司有特定的聯(lián)系從而導(dǎo)致混淆，構(gòu)成侵犯第 11074243 號“瀘溪河”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。

對于三被告辯稱其擁有在其他類別上的“瀘溪河”注冊商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)的主張，法院認(rèn)為，凱越公司注冊的第 28802092 號“凱越瀘溪河”商標(biāo)、邱建章注冊的第 35107733 號“凱越瀘溪河”商標(biāo)以及香客堂公司注冊的第 36349084 號“瀘溪河”商標(biāo)，其核定使用的商品和服務(wù)項目均不屬于第 30 類面包、糕點(diǎn)，系超出核定范圍使用商標(biāo)，三被告的侵權(quán)行為明顯具有攀附涉案第 11074243 號“瀘溪河”注冊商標(biāo)在面包、糕點(diǎn)商品上知名度和商譽(yù)的主觀故意，對其抗辯不予支持。

可見，如果實際使用商品超出注冊商標(biāo)核定使用范圍，而落入他人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍，則具有較高的侵權(quán)風(fēng)險。

（二）注冊商品與實際使用商品不一致存在被撤銷風(fēng)險

《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定 ：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)”。

按需申請是商標(biāo)注冊的基本原則，為了督促權(quán)利人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)的囤積，商標(biāo)法規(guī)定了三年不使用撤銷的制度，即只要沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年未使用的，任何單位或者個人都可以申請撤銷該注冊商標(biāo)。如果注冊核定商品與實際使用商品不一致，則該商標(biāo)存在較高被撤銷風(fēng)險。

在第 8168388 號“吉城”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中 [2]，商標(biāo)注冊人主張自成立以來一直在“暖氣片”等商品上持續(xù)使用“吉城”商標(biāo)，且具有良好信譽(yù)，請求維持“吉城”商標(biāo)的注冊，并向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了以下主要證據(jù)（復(fù)印件）：1. 商品實物照片及標(biāo)簽原件 ；2. 銷售合同、發(fā)票、銀行回單。

國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是：在指定期間內(nèi)，“吉城”商標(biāo)是否在其核定的第 11 類全部商品上進(jìn)行了真實、有效的商業(yè)使用。商標(biāo)注冊人提交的證據(jù) 1 未顯示證據(jù)形成時間，證據(jù) 2 體現(xiàn)的是商標(biāo)注冊人在“暖氣片”商品上對“吉城”商標(biāo)的使用，由于實際使用商品“暖氣片”屬于 1108 群組商品，而核定使用商品“電暖器 ；暖器 ；電燈”屬于 1101、1111 群組商品。因此，商標(biāo)注冊人提交的證據(jù)并非核定商品“電暖器 ；暖器 ；電燈”上的使用。故，商標(biāo)注冊人提交的證據(jù)未形成證據(jù)鏈，不能證明其在指定期間內(nèi)在第 11 類全部商品上對“吉城”商標(biāo)進(jìn)行了公開、真實、有效的商業(yè)使用。依照《商標(biāo)法》第四十九條第二款、第五十四條、第五十五條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權(quán)局決定：“吉城”商標(biāo)予以撤銷。

可見，應(yīng)當(dāng)按照實際使用需求選擇商品進(jìn)行注冊，并在實際使用中按照商標(biāo)核定使用的商品范圍進(jìn)行規(guī)范使用。如果實際使用商品與注冊商品不一致，則存在較高被撤銷風(fēng)險。

（三）實際使用商品雖與核定商品類似，但并非核定商品上的使用，存在被撤銷風(fēng)險

商標(biāo)法設(shè)立連續(xù)三年停止使用注冊商標(biāo)的撤銷制度，是為了鼓勵和督促商標(biāo)注冊人使用其商標(biāo)、發(fā)揮商標(biāo)在市場上區(qū)分商品來源的作用。商標(biāo)注冊人在核定使用的一種商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的其他核定商品上的注冊可予以維持。比如，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊商品為“計算機(jī)軟件（已錄制）、平板電腦、電子筆、計算機(jī)外圍設(shè)備”，這些商品都屬于 0901 群組，相互之間構(gòu)成類似商品，如果申請人提供了計算機(jī)軟件上的使用證據(jù)，則其他構(gòu)成類似商品的“平板電腦、電子筆、計算機(jī)外圍設(shè)備”上的注冊也同樣可以維持。

但是，在與核定使用商品類似的非核定使用商品上的使用，并非是對注冊商標(biāo)的使用，不能據(jù)此維持商標(biāo)的注冊。

在江西恒大高新技術(shù)股份有限公司（下稱江西恒大公司）訴原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會撤銷復(fù)審二審行政訴訟案件中 [3]，復(fù)審商標(biāo)為第 6931822 號“恒大”商標(biāo)，核定使用商品為“嬰兒食品 ；凈化劑 ；牙齒粘膠劑”。江西恒大公司認(rèn)為其許可上海三能食品科技有限公司（下稱上海三能公司）使用復(fù)審商標(biāo)，上海三能公司為銷售“恒大嬰幼兒奶粉”定制大量奶粉包裝，針對復(fù)審商標(biāo)的使用進(jìn)行了必要的準(zhǔn)備，并有實際銷售行為，“嬰兒奶粉”與“嬰兒食品”類似，故復(fù)審商標(biāo)在“嬰兒食品”上的注冊應(yīng)予以維持。

二審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為 ：在注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用撤銷復(fù)審行政糾紛案件中，在非核定商品上的使用不能延及類似的核定商品。故對江西恒大公司所持“嬰兒奶粉”與“嬰兒食品”構(gòu)成類似商品，復(fù)審商標(biāo)在“嬰兒奶粉”上的使用能夠延及“嬰兒食品”的主張亦不予采信，最終復(fù)審商標(biāo)在“嬰兒食品”上的注冊予以撤銷。

可見，雖然“嬰兒奶粉”與“嬰兒食品”同屬于 0502 群組，構(gòu)成類似商品。但是鑒于實際使用商品“嬰兒奶粉”并非商標(biāo)核定使用的商品“嬰兒食品”，在與核定使用商品類似的非核定使用商品上的使用，并非是對注冊商標(biāo)的使用，不能據(jù)此維持商標(biāo)的注冊。

因此，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后，應(yīng)當(dāng)按照核定的商品范圍規(guī)范使用，如果確實需要在核定以外的商品上進(jìn)行使用，建議及時進(jìn)行補(bǔ)充注冊，以防止商標(biāo)因未在核定商品上使用而存在被撤銷風(fēng)險。

通過上述案例不難看出，商標(biāo)注冊選擇商品類別是一項非常重要的工作，不但涉及到后續(xù)商標(biāo)的權(quán)利保護(hù)范圍，也與商標(biāo)的穩(wěn)定性和合法性息息相關(guān)，在注冊商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、全面、準(zhǔn)確選擇與實際使用與注冊類別范圍相吻合的商品，為后續(xù)商標(biāo)使用和穩(wěn)定性打下堅實的基礎(chǔ)。