摘  要

縱觀(guān)商標(biāo)法第32條的立法本意和司法實(shí)踐中的理解，商標(biāo)法第32條后半段的法律構(gòu)成要件主要包括兩部分，即“不正當(dāng)手段”和“有一定影響的商標(biāo)”。筆者認(rèn)為兩個(gè)構(gòu)成要件看似各自獨(dú)立并有著不同的定位和概念，但實(shí)則相輔相成構(gòu)成了一個(gè)完整的整體。

筆者愚見(jiàn)，該條款的立法宗旨和目的主要是為了保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益和利益，禁止他人以不正當(dāng)?shù)氖侄螕屜茸?cè)該在先使用的商標(biāo)，該條款規(guī)制的搶注行為主要體現(xiàn)的還是誠(chéng)實(shí)信用原則。此外，筆者認(rèn)為該條款也體現(xiàn)了平衡注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)的利益的目的。

本文擬對(duì)這兩個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行簡(jiǎn)單的梳理和分析，并提出一些觀(guān)點(diǎn)供業(yè)界討論。

一、商標(biāo)法第32條的兩個(gè)構(gòu)成要件

（一）商標(biāo)法第32條的“不正當(dāng)手段”

總體分析，商標(biāo)法第32條后半段構(gòu)成要件中的“不正當(dāng)手段”主要考量的還是搶先注冊(cè)的權(quán)利人是否具有主觀(guān)惡意，禁止的還是惡意搶注行為，從而達(dá)到保護(hù)正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)注冊(cè)秩序的目的，從另一個(gè)角度也可理解為條款是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的內(nèi)容在商標(biāo)法中的體現(xiàn)。

關(guān)于“不正當(dāng)手段”的理解，司法實(shí)踐中，最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院的相關(guān)司法解釋和審理指南均有相應(yīng)規(guī)定，具體內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：

1.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第23條：

在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)的，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”；

2. 北京市高級(jí)人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第16.22條【惡意搶注的適用條件】

筆者認(rèn)為北京高院的該條規(guī)定，在司法實(shí)踐中對(duì)認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)是否“以不正當(dāng)手段”時(shí)，應(yīng)參考該條款的下述具體規(guī)定：

（2）訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)；

（3）訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所使用的商品構(gòu)成相同或者類(lèi)似商品；

（4）訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人在先使用商標(biāo)。

筆者認(rèn)為上述司法解釋和審理指南在具體案件中，對(duì)認(rèn)定商標(biāo)搶注人注冊(cè)在先商標(biāo)是否采取了“不正當(dāng)手段”具有較高的指導(dǎo)作用和參考價(jià)值。此外，司法實(shí)踐中還有一些更具體的案例可供從業(yè)者進(jìn)一步參考，具體內(nèi)容詳見(jiàn)下述第二點(diǎn)。

（二）商標(biāo)法第32條的“有一定影響”

商標(biāo)法第32條后半段構(gòu)成要件中的“不正當(dāng)手段”主要考量的還是搶先注冊(cè)的權(quán)利人是否具有主觀(guān)惡意，禁止的還是惡意搶注行為，從而達(dá)到保護(hù)正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)注冊(cè)秩序的目的，從另一個(gè)角度也可理解為條款是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的內(nèi)容在商標(biāo)法中的體現(xiàn)。

關(guān)于“有一定影響”的理解，司法實(shí)踐中，最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院的相關(guān)司法解釋和審理指南均有相應(yīng)規(guī)定，具體內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：

1.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第23條第2款：

在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷(xiāo)售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。

2. 北京市高院人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第16.25條【“有一定影響”的判斷】

當(dāng)事人舉證證明其在先未注冊(cè)商標(biāo)的知名度足以使訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)存在的，可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”。

當(dāng)事人提交在先未注冊(cè)商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷(xiāo)售量或者廣告宣傳等證據(jù)，足以證明該商標(biāo)為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的，可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”。

二、我國(guó)司法實(shí)踐中商標(biāo)法第32條的相關(guān)判例

（一）“鱷魚(yú)”商標(biāo)無(wú)效行政訴訟案件

1. 案號(hào)：(2018）最高法行再100號(hào)案件

2. 案情

（1）爭(zhēng)議商標(biāo)系第638122號(hào)鱷魚(yú)圖形商標(biāo)，由拉科斯特公司于1994年10月19日申請(qǐng)；

（2）引證商標(biāo)系第1331001號(hào)“CARTELO及圖”商標(biāo)，由鱷魚(yú)國(guó)際公司于1993年12月24日申請(qǐng)（后由卡帝樂(lè)公司繼受）；此外，卡帝樂(lè)公司還在先使用了頭朝左的鱷魚(yú)圖形；

（3）卡帝樂(lè)公司于2012年6月13日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，同時(shí)構(gòu)成對(duì)其在先使用并有一定影響的“系列頭朝左鱷魚(yú)圖形的搶注”，違反了商標(biāo)法第32條的規(guī)定;

（4）商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，依據(jù)商標(biāo)法第29條維持了爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)（不再適用商標(biāo)法第32條）。北京市第一中級(jí)人民法院和北京高院認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，判決撤銷(xiāo)了被訴裁定;

（5）拉科斯特公司向最高人民法院提出再審。2018年11月29日，最高人民法院判決撤銷(xiāo)了一審、二審判決，維持被訴裁定。

3. 法院觀(guān)點(diǎn)

在本案中，法院明確了以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

（1）在先使用商標(biāo)具有一定影響；

（2）爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)（申請(qǐng)人具有主觀(guān)故意）；

（3）在先使用并有一定影響的商標(biāo)保護(hù)限于相同或者類(lèi)似商品或者服務(wù)。

最高院認(rèn)為綜合分析本案情況可以認(rèn)定：爭(zhēng)議商標(biāo)并未違法商標(biāo)法第32條的規(guī)定：

（1）卡帝樂(lè)公司提交的使用證據(jù)不能證明其主張的在先使用的商標(biāo)具有一定知名度和影響力（在爭(zhēng)議商標(biāo)向中國(guó)延伸申請(qǐng)日1995年3月23日前，其僅開(kāi)設(shè)了一家專(zhuān)賣(mài)店）；

（2）爭(zhēng)議商標(biāo)沒(méi)有利用在先鱷魚(yú)圖形的商譽(yù)。拉科斯特注冊(cè)的爭(zhēng)議商標(biāo)系對(duì)其在先第141103號(hào)商標(biāo)（1979年5月12日申請(qǐng)）的鱷魚(yú)圖形商標(biāo)的基本水平鏡像反轉(zhuǎn)，符合爭(zhēng)議商標(biāo)在商品上的慣常使用方式。并且爭(zhēng)議商標(biāo)與在線(xiàn)鱷魚(yú)圖形相比，具體形態(tài)不同，具有較大差異；

（3）卡帝樂(lè)公司主張的先使用未注冊(cè)商標(biāo)行為難謂善意正當(dāng)（鱷魚(yú)國(guó)際公司明知拉科斯特公司在中國(guó)在先申請(qǐng)注冊(cè)或者使用了鱷魚(yú)圖形，仍然使用頭朝左鱷魚(yú)圖形，其使用行為不屬于善意正當(dāng)）。

筆者認(rèn)為：

該案件可謂最高院近年來(lái)比較詳細(xì)論述商標(biāo)法第32條的判斷標(biāo)準(zhǔn)。詳細(xì)論述了“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響”的幾個(gè)構(gòu)成要件以及如何在司法實(shí)踐中進(jìn)行判斷，對(duì)類(lèi)似案件具有較高參考價(jià)值和指導(dǎo)作用。

（二）“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)無(wú)效案件

1. 案號(hào)：(2016）最高法行再96號(hào)

2. 案情：

（1）被異議商標(biāo)系第9274903號(hào)“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)，由波克公司于2011年3月29日申請(qǐng)，注冊(cè)在第42類(lèi)“計(jì)算機(jī)軟件、技術(shù)研究”等服務(wù)上；

（2）2012年1月6日初步審定公告后，希力公司和千貝公司向商標(biāo)局提出異議，主張被異議商標(biāo)系搶先注冊(cè)其在軟件上在先使用并有一定影響的“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)，違反了商標(biāo)法第32條的規(guī)定；

（3）商標(biāo)局裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定被異議商標(biāo)在除“計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)、更新”等服務(wù)以外的其他服務(wù)上予以注冊(cè)；

（4）波克公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院維持了被訴裁定。波克公司又提出上訴，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)定即使不考慮“希力公司在先使用商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否符合行政管理方面的規(guī)定，希力公司的證據(jù)也不足以證明在先使用的商標(biāo)具有一定知名度，判決撤銷(xiāo)了一審判決和被訴裁定。

（5）希力公司和千貝公司向最高人民法院提出再審，最高人民法院最終維持二審判決。

3. 法院觀(guān)點(diǎn)

法院在認(rèn)定希力公司提交的在先證據(jù)無(wú)法證明“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)屬于在先使用并有一定影線(xiàn)的商標(biāo)時(shí)，綜合考慮了如下幾點(diǎn)因素：

（1）“捕魚(yú)達(dá)人”軟件著作權(quán)登記證書(shū)，不能證明公司已經(jīng)將“捕魚(yú)達(dá)人”作為商標(biāo)使用；

（2）2009年僅有一張銷(xiāo)售發(fā)票，該事實(shí)也無(wú)法證明該游戲軟件于2009年已經(jīng)對(duì)外銷(xiāo)售并產(chǎn)生較好的經(jīng)濟(jì)效益；

（3）2010年的銷(xiāo)售發(fā)票也僅有9家單位，購(gòu)買(mǎi)主體不多，并且97%的發(fā)票均是希力公司的子公司和另一家公司；

（4）在先宣傳雜志內(nèi)容不符合我國(guó)行政主管部門(mén)對(duì)雜志的審批要求，不能證明捕魚(yú)達(dá)人商標(biāo)的在先知名度；

（5）被異議商標(biāo)申請(qǐng)日前，我國(guó)國(guó)內(nèi)娛樂(lè)場(chǎng)所已經(jīng)有了名稱(chēng)為“捕魚(yú)達(dá)人”的游戲機(jī)，在一定程度上也弱化了被異議商標(biāo)與希力公司進(jìn)行聯(lián)系的程度。

筆者認(rèn)為：

該案件除了在常規(guī)角度論述商標(biāo)法第32條后半段的構(gòu)成要件已經(jīng)參考因素之外，還重點(diǎn)突出強(qiáng)調(diào)了在先使用行為的合法性問(wèn)題，以及該在先使用行為合法性對(duì)商標(biāo)知名度判斷的影響問(wèn)題。

此外，筆者認(rèn)為最高院判決書(shū)實(shí)際同時(shí)強(qiáng)調(diào)：如果商標(biāo)在先使用行為違反了行業(yè)監(jiān)管制度或者其他法律法規(guī)（即屬于違法性在先使用），這種使用行為會(huì)對(duì)判斷商標(biāo)是否具有一定影響產(chǎn)生消極作用，或帶來(lái)不利影響。

結(jié)  語(yǔ)

《商標(biāo)法》第32條后半段的法律構(gòu)成要件中的“不正當(dāng)手段”和“有一定影響的商標(biāo)”并非是完全獨(dú)立的關(guān)系，兩個(gè)構(gòu)成要件相輔相成，共同規(guī)制了搶注他人在先使用商標(biāo)的行為，商標(biāo)法第32條后半段對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供了更加有利的保護(hù)。最高院的指導(dǎo)案例間接起到了法律的指引作用、評(píng)價(jià)作用和預(yù)測(cè)作用，對(duì)從業(yè)者在處理類(lèi)似案件中提供了相對(duì)明確的指引。