數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競爭行為的嬗變，商標(biāo)隱性使用行為不屬于類型化的不正當(dāng)競爭行為，不能采用“競爭性損害”的理論直接認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性。

一、引  言

關(guān)鍵詞廣告中商標(biāo)隱性使用是否屬于類型化的不正當(dāng)競爭行為、應(yīng)否使用《反不正當(dāng)競爭法》第二條進(jìn)行規(guī)制，國內(nèi)各地法院的判斷并不完全一致。[1]事實上，由于該種使用行為并未破壞商標(biāo)本身識別來源的特性，其并不必然導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品/服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，因此不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第六條及第十二條規(guī)定的類型化不正當(dāng)競爭行為[2]。在運用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對商標(biāo)隱性使用行為進(jìn)行可責(zé)性判斷時，應(yīng)當(dāng)在比例原則的分析框架下，綜合考量競爭性損害、消費者交易機(jī)會的選擇、市場競爭效率等因素，認(rèn)定行為具有正當(dāng)性。

二、商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為之爭

關(guān)鍵詞廣告中的商標(biāo)隱性使用是指將他人商業(yè)標(biāo)識中的文字添加為搜索關(guān)鍵詞，但未在廣告標(biāo)題和描述中使用該搜索關(guān)鍵詞，網(wǎng)絡(luò)用戶在輸入該關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，付費的推廣鏈接能夠出現(xiàn)在搜索結(jié)果界面中的廣告區(qū)域內(nèi)，從而獲得網(wǎng)絡(luò)流量和用戶注意力，增加交易機(jī)會。目前，該種旨在提高廣告主網(wǎng)站在關(guān)鍵詞搜索結(jié)果中排序[3]的付費搜索模式，已經(jīng)成為了新型網(wǎng)絡(luò)營銷的代表性模式。近年來，國內(nèi)因關(guān)鍵詞中包含他人商業(yè)標(biāo)識而引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛案件逐漸增多。需要說明的是，商標(biāo)隱性使用行為并不必然造成網(wǎng)絡(luò)用戶對于商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，且“造成混淆”并不是該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的必要條件，這些問題最高院在相關(guān)判決中已有明確。然而，商標(biāo)隱性使用行為是否違反誠實信用和商業(yè)道德，即是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，目前還存在比較大的爭議。

（一）商標(biāo)隱性使用屬于合法行為

該種判斷的基本邏輯在于使用行為是對商業(yè)機(jī)會的爭奪，屬于市場競爭的常態(tài)，且商業(yè)機(jī)會并非法定的權(quán)利類型，商業(yè)機(jī)會競爭的激烈程度，一定程度上反映出經(jīng)濟(jì)的活躍程度。換言之，商標(biāo)隱性使用并不必然導(dǎo)致權(quán)利人交易機(jī)會的喪失，況且競價排名已經(jīng)成為普通消費者廣泛知曉的商業(yè)模式之一，相關(guān)公眾會根據(jù)自身的檢索目的，理性的判斷和選擇檢索結(jié)果。此外，對于公眾而言，并沒有直接感知目標(biāo)關(guān)鍵詞，也就是說，該關(guān)鍵詞并沒有發(fā)揮其區(qū)分商品或服務(wù)來源的基本功能，所以很難產(chǎn)生反法意義上的混淆或誤認(rèn)的實際效果。因此，基于“無損害即無不正當(dāng)”邏輯模式，在就或然性商業(yè)機(jī)會的得失無法作出客觀評斷的基礎(chǔ)上，即應(yīng)嚴(yán)守?fù)p害結(jié)果作為《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用的基本標(biāo)準(zhǔn)。

雖然該類行為存在借助其廣告曝光度來增加其商業(yè)機(jī)會的主觀意圖，但其本質(zhì)是一種市場競爭的手段，不能準(zhǔn)確判斷發(fā)生了損害結(jié)果，則不能判斷該類行為是否違反了基本的商業(yè)道德，所以不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)制的對象。經(jīng)檢索，（2020）浙民終463號、（2017）蘇民申2676號、北京高院在（2013）高民終字第1620號、（2016）蘇01民終8584號等判決中，持有該種觀點。

（二）商標(biāo)隱性使用屬于不正當(dāng)競爭行為

（2022）最高法民再131號民事判決書指出，在商標(biāo)隱性使用行為具有攀附他人商譽(yù)的故意、造成了權(quán)利人市場成果的損傷、參與競爭的方式和手段具有不正當(dāng)性等情況下，該種行為則會對其他市場主體的誠信經(jīng)營產(chǎn)生消極影響，從而抑制市場活力。當(dāng)然，最高院在該判決中也肯定了因競爭行為產(chǎn)生競爭性損害，并不必然具有不正當(dāng)性。

因此，商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要從該行為對市場競爭秩序、消費者權(quán)益以及其他市場主體利益的影響等方面進(jìn)行考量，作出綜合評價。經(jīng)檢索，北京高法院在（2018）京民再177號、(2018)粵民終2352號、(2020)京73民終684號等判決中，持有該種觀點。

（三）行政規(guī)章關(guān)于商標(biāo)隱性使用的規(guī)定出現(xiàn)了反復(fù)

事實上，前述認(rèn)識上的不一致，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)布的相關(guān)文件中也有體現(xiàn)：2015年，國家工商總局公布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》，其中第十五條第二款第五項[4]規(guī)定“關(guān)鍵字檢索”在“誘使消費者進(jìn)入錯誤網(wǎng)站”時，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；在2016年生效的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，國家工商總局則刪除了該條表述；2021年8月，國家市監(jiān)總局公布了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（征求意見稿）》，在該征求意見稿第七條第一款第（三）項[5]中，明確規(guī)定了“關(guān)鍵詞檢索”構(gòu)成市場混淆行為；然而，在2023年5月1日生效的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中，國家市監(jiān)總局則回避了對該類行為的認(rèn)定。雖然，目前還不清楚“關(guān)鍵詞檢索”會否在《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（征求意見稿）》中予以保留，但從前述行政規(guī)章的條文表述中，不難看出行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于商標(biāo)隱性使用行為在態(tài)度上呈現(xiàn)出的搖擺和不確定。

三、商標(biāo)隱性使用行為正當(dāng)性辨析

綜合最高院及各地高院相關(guān)生效判決，商標(biāo)隱性使用行為在反不正當(dāng)競爭法第二條項下行為可責(zé)性的判斷，應(yīng)當(dāng)注意避免將競爭性損害上升為專有權(quán)利來保護(hù)。應(yīng)當(dāng)摒棄道德對行為正當(dāng)性的分析，立足于競爭行為是否扭曲了市場競爭。[6]從對經(jīng)營者利益、消費者權(quán)益以及社會公共利益的角度綜合考量，商標(biāo)隱性使用行為對商標(biāo)權(quán)人利益沒有造成超過必要限度的損害，同時有利于增加消費者選擇機(jī)會，符合比例原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為具有正當(dāng)性。

（一）競爭性損害與行為正當(dāng)性之間沒有必然關(guān)系，前者不能作為直接認(rèn)定行為不正當(dāng)性的法律基礎(chǔ)

需要明確的是，市場競爭的本質(zhì)就是商業(yè)機(jī)會或者交易優(yōu)勢的爭奪，競爭必然會帶來一方利益受損，但是競爭性損害與行為的正當(dāng)性與否之間，并不具有必然的關(guān)聯(lián)關(guān)系。[7]具言之，市場競爭奉行優(yōu)勝劣汰的基本法則，其本身帶有“損人利己”的雙重特性，二者相伴相生，無法避免。況且，交易機(jī)會并不天然的專屬于任何一方，不能依據(jù)“交易機(jī)會受損”來直接認(rèn)定行為的正當(dāng)性與否。

因此，在競爭性損害中性的基礎(chǔ)上，除非是一些在性質(zhì)上已經(jīng)達(dá)到實質(zhì)性阻礙經(jīng)營者獲取正常利益的行為，對經(jīng)營者利益損害超過了一定正常限度，否則很難認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性。[8]

（二）商標(biāo)隱性使用行為降低了網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索成本，滿足了公眾對于信息多樣性的需求，具有正當(dāng)性

基于競爭性損害中性的考量，一種競爭行為在導(dǎo)致經(jīng)營者利益受損的同時，還造成了消費者利益受損，那該種競爭行為則必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[9]有觀點認(rèn)為，消費者在搜索某一關(guān)鍵詞時是希望獲得與該關(guān)鍵詞高度相關(guān)的結(jié)果，尤其是在以商標(biāo)作為檢索關(guān)鍵詞的情況下，如果檢索結(jié)果呈現(xiàn)出除了商標(biāo)權(quán)人之外的其他信息，會導(dǎo)致消費者搜索成本的增加。但實際上，根據(jù)相關(guān)廣告管理規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告必須要有明顯的區(qū)別標(biāo)識，各類搜索引擎服務(wù)商目前都做到了對付費檢索結(jié)果和自然檢索結(jié)果的明顯區(qū)分。對于消費者而言，隨著互聯(lián)網(wǎng)使用經(jīng)驗的不斷豐富，區(qū)分該種檢索結(jié)果并不具有技術(shù)上和認(rèn)知上的難度，對消費者搜索成本造成的危害微不足道，基本可以忽略不計。在這種情況下，消費者造成混淆的可能性極低，更談不上對消費者檢索成本產(chǎn)生不利影響。

同時，由于該種關(guān)鍵詞廣告的存在，使得搜索界面會出現(xiàn)更多的不同品牌，從而給予消費者更多替代性選擇，消費者也可以從中獲得更多的交易機(jī)會，更好的商品或服務(wù)，滿足了消費者對于檢索信息多樣性的需求，具有正當(dāng)性。

（三）商標(biāo)隱性使用行為有助于增進(jìn)社會福利，未對競爭秩序造成妨礙，符合比例原則

互聯(lián)網(wǎng)充斥著海量的信息資源，對于消費者而言，通過關(guān)鍵詞搜索，可以輕松獲得某一商標(biāo)的關(guān)聯(lián)信息。但需要明確的是，該種搜索是建立在消費者已經(jīng)知道該產(chǎn)品名稱、商標(biāo)等基本信息的前提下，但是對于一些新品牌、小廠商而言，受限于自身發(fā)展階段、檢索數(shù)量等因素，其發(fā)展和信息展示的機(jī)會、效率極低。然而，通過對付費檢索結(jié)果和自然檢索結(jié)果提供同臺展演但有明顯區(qū)分的機(jī)會，可以更加精準(zhǔn)的匹配消費者的檢索預(yù)期，促進(jìn)信息資源的流通效率和市場競爭活力。

當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為放任商標(biāo)隱性使用行為，不予規(guī)制，會給市場帶來一種不當(dāng)引導(dǎo)，導(dǎo)致搜索引擎無法發(fā)揮搜索定位的作用。但我們認(rèn)為，基于付費檢索和自然檢索的明顯區(qū)分、付費結(jié)果數(shù)量的比例限制等，在市場競爭力的驅(qū)使和搜索平臺責(zé)任規(guī)制的情況下，市場競爭秩序并不會因此造成損害，反而會促進(jìn)更加充分的競爭。

四、結(jié)  語

數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競爭行為的嬗變，商標(biāo)隱性使用行為不屬于類型化的不正當(dāng)競爭行為，不能采用“競爭性損害”的理論直接認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性。在利益衡量的語境下，商標(biāo)隱性使用行為有助于降低網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索成本、滿足了公眾多樣性的信息需求、有助于增進(jìn)社會福利且未對競爭秩序造成妨礙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為具有正當(dāng)性。