老字號并非嚴謹?shù)姆筛拍?，[1] 作為字號或商號的特殊與延伸，是我國商業(yè)發(fā)展中約定俗成的一個概念。老字號是具有良好信譽的品牌，它歷史悠久，擁有世代傳承的產(chǎn)品、技藝或服務(wù)，具有鮮明的中華民族傳統(tǒng)文化背景和深厚的文化底蘊，取得社會廣泛認同。身為“歷史的名牌”的老字號 [2] 在長期歷史沉淀中形成了文化特色鮮明、工藝技術(shù)獨特、設(shè)計制造精良、產(chǎn)品服務(wù)優(yōu)質(zhì)、營銷渠道高效等特性，[3] 在滿足消費需求、促進市場誠信、傳承展現(xiàn)民族文化等方面發(fā)揮重要作用，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)與巨大的品牌價值。[4]

 作為一種商業(yè)標識，我國目前的法律給老字號提供了立體式多維度的法律保護，每一種法律保護路徑都遵循各自的法律判斷，這些法律判斷之間各有內(nèi)在要求但又彼此聯(lián)系。

一、老字號商業(yè)標識保護的法律路徑

 目前，我國的老字號陸陸續(xù)續(xù)都注冊了商標，例如同仁堂、全聚德、六必居、內(nèi)聯(lián)升等等，因此，對老字號的保護首先體現(xiàn)為商標保護。而根據(jù)前述老字號的定義，老字號不但歷史悠久，且取得廣泛社會認同與良好聲譽 ；對比我國《商標法》第十三條規(guī)定中馳名商標的定義，“為相關(guān)公眾所熟知的商標”，老字號的要求嚴于馳名商標的認定，因此，大體上可以說老字號都可以作為馳名商標受到保護。

 老字號商業(yè)標識保護的第二種法律路徑是《商標法》第五十八條疊加《反不正當(dāng)競爭法》第六條，主要解決的是企業(yè)名稱與老字號商標的沖突問題?！渡虡朔ā返谖迨藯l規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《反不正當(dāng)競爭法》處理。通過適用《商標法》第五十八條轉(zhuǎn)致《反不正當(dāng)競爭法》，但在 2017 年《反不正當(dāng)競爭法》修改前，1993 年《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對應(yīng)的具體規(guī)范。在此情況下司法實踐往往會適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般條款，通過判斷是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德來進行判定。例如，在雷允上藥業(yè)有限公司與臺州市飛旭商貿(mào)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案 [5] 中，雷允上藥業(yè)由吳門名醫(yī)雷允上于 1734 年（清朝雍正十二年）在蘇州開設(shè)藥鋪時始創(chuàng)，1991 年蘇州雷允上制藥廠申請注冊了第 560667 號“雷允上”文字及圖商標，2009 年該商標被依法轉(zhuǎn)讓給原告雷允上公司，先后被商務(wù)部認定為“中華老字號”，被江蘇省工商行政管理局認定為江蘇省著名商標等。法院在判決中指出，根據(jù)《商標法》第五十八條和《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，被告將原告雷允上公司注冊的已有一定知名度的“雷允上”作為企業(yè)字號使用，容易使普通消費者誤認為兩者具有某種關(guān)聯(lián)，有違市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循的誠實信用原則，且足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。又如，在毛源昌眼鏡有限公司與毛源昌眼鏡 ( 上海 ) 有限公司商標權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案 [6] 中，2006 年杭州毛源昌眼鏡廠及其所有的“毛源昌”商標被商務(wù)部評為第一批“中華老字號”。法院在判決中指出，毛源昌上海公司的行為主觀上存在刻意攀附“毛源昌”所承載的知名度和商譽的故意，容易使相關(guān)公眾誤認為其產(chǎn)品和服務(wù)來源于毛源昌眼鏡有限公司，違反了誠實信用原則，其主觀惡意明顯，損害了毛源昌眼鏡有限公司的合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一審法院依照《民法通則》《商標法》第五十八條、《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第二款、第五條第三項，判決毛源昌上海公司、毛源昌嘉善分公司立即停止對毛源昌眼鏡有限公司的不正當(dāng)競爭行為。

 2017 年《反不正當(dāng)競爭法》修改后，第六條規(guī)制市場混淆的條款在第四項做了一個兜底規(guī)定，即其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為，據(jù)此，法律適用中就可以通過適用該條項解決企業(yè)名稱與老字號商標之間的沖突問題。例如，在四川德仁堂藥業(yè)連鎖有限公司與重慶民芯堂大藥房有限公司侵害商標權(quán)糾紛案 [7] 中，2006 年，商務(wù)部認定德仁堂公司及其注冊商標“德仁堂”為“中華老字號”。法院判決指出，民芯堂公司及其分支機構(gòu)曾經(jīng)使用“德仁堂”名稱或字號的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。民芯堂公司曾將德仁堂公司持有的第 6021266 號注冊商標用作自己及其分支機的名稱或字號，違反了《商標法》第五十八條的規(guī)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭 ；民芯堂公司曾將德仁堂公司的第 1400627 號、第 11988072 號注冊商標中的核心可識別部分“德仁堂”用作自己及其分支機的名稱或字號，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭 ；同時，民芯堂公司曾擅自將德仁堂公司有一定影響的企業(yè)字號“德仁堂”用作自己及其分支機構(gòu)的名稱或字號，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第二項的規(guī)定，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。另外，重慶橋頭火鍋飲食服務(wù)有限公司與新沂市馬陵山鎮(zhèn)橋頭飯店等侵害商標權(quán)糾紛案 [8] 也涉及到《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四項的適用，只是兩審法院都認為，因在案證據(jù)不足以證明被訴使用行為會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆或誤認，且本案也無證據(jù)證明橋頭飯店在其字號中使用“橋頭”字樣的行為具有主觀惡意，因此對重慶橋頭公司關(guān)于橋頭飯店構(gòu)成不正當(dāng)競爭的主張不予支持。

 另外，在一些較早的案例中，也有一些老字號并未申請注冊商標，但是在企業(yè)名稱中含有老字號，司法實踐也通過適用 1993 年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項的規(guī)定（即“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”；2017 年修法后該項進行了重述并調(diào)整到第六條第一項，即“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”）以及第三項的規(guī)定（即“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”；2017 年修法后該項進行了重述并調(diào)整到第六條第二項，即“擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”）來保護老字號。在張錩、張宏岳、北京泥人張藝術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司與張鐵成、北京泥人張博古陶藝廠、北京泥人張藝術(shù)品有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱泥人張案）中，法院就采取的這樣一種保護思路，適用了該兩項的規(guī)定。[9]

 此外，在杜撰和嫁接歷史的虛假老字號案件中，往往也涉及到對老字號進行的虛假宣傳行為，對此，可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款中的制止虛假宣傳條款。在成都同德福合川桃片食品有限公司與重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司等侵害商標權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案 [10]（以下簡稱同德福案）中，二審法院認為，成都同德福公司在其網(wǎng)站上宣傳的“同德福牌”桃片的部分歷史及榮譽，與史料記載的同德福齋鋪的歷史及榮譽一致，且標注了史料來源，但沒有舉證證明其與同德福齋鋪存在何種主體上的聯(lián)系，由此構(gòu)成虛假宣傳和不正當(dāng)競爭。當(dāng)然，除了商標和反不正當(dāng)競爭的保護，老字號往往對產(chǎn)品配方和工藝采用商業(yè)秘密保護方式，如云南白藥等稀有的珍貴配方。[11] 有的也采用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護方式，例如鴻茅藥酒。[12] 有時候也會采用專利保護。[13] 本文只從商業(yè)標識方面解讀老字號的保護問題，聚焦《商標法》和《反不正當(dāng)競爭法》。

二、老字號傳承的依據(jù)

 在有關(guān)老字號商業(yè)標識糾紛案中，識別真假老字號往往需要判斷老字號的傳承關(guān)系。傳統(tǒng)老字號一般采取家族式封閉型組織形式和子承父業(yè)或師徒相承的傳承方式。它雖不利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營，但有利于保護企業(yè)的核心商業(yè)秘密。從實質(zhì)上說，老字號是在長期生產(chǎn)經(jīng)營中，沿襲和繼承了文化傳統(tǒng)，取得社會廣泛認同與良好商業(yè)信譽的企業(yè)名稱及產(chǎn)品品牌，老字號的傳承就是一種文化理念和道德觀念的傳承。如“同仁堂”以“同修仁德、濟世養(yǎng)生”作為其企業(yè)文化的核心，一直秉持“修合無人見，存心有天知”的自律準則和“炮制雖繁必不敢省人工，品味雖貴必不敢減物力”的經(jīng)營法則，其文化傳承中體現(xiàn)了道德觀念和經(jīng)營理念。這種道德觀念和經(jīng)營理念在物質(zhì)形態(tài)上體現(xiàn)為技藝流程和經(jīng)營準則，在市場價值上則轉(zhuǎn)化為商業(yè)信譽，即具有一定的影響力和號召力，使經(jīng)營者獲得社會的好評，為其帶來顧客的惠顧。

 商譽是一種無形資產(chǎn)，雖然商譽具有外溢性、輻射性，但商譽的傳承僅能通過無形資產(chǎn)載體的傳承實現(xiàn)，例如商標、技藝、傳承人或者企業(yè)主體的概括轉(zhuǎn)移等，不能通過有形資產(chǎn)的傳承實現(xiàn)，也不能因為與老字號經(jīng)營者曾經(jīng)存在過銷售等合作關(guān)系就承繼老字號。因此，在老字號的傳承中，最為關(guān)鍵的因素是傳統(tǒng)技藝的全面掌握，在傳承判斷中，家傳、師承、技工等都是可以正當(dāng)承繼的。例如，在前述同德福案中，生效判決認定，同德福齋鋪先后由余鴻春、余復(fù)光、余永祚三代人經(jīng)營，尤其是在余復(fù)光經(jīng)營期間，同德福齋鋪生產(chǎn)的桃片獲得了較多榮譽。余曉華系余復(fù)光之孫、余永祚之子，基于同德福齋鋪的商號曾經(jīng)獲得的知名度及其與同德福齋鋪經(jīng)營者之間的直系親屬關(guān)系，將個體工商戶字號登記為“同德?！本哂泻侠硇?。該案判決強調(diào)老字號傳承在主體上的歷史淵源。又如，在西雙版納同慶號茶業(yè)股份有限公司（以下簡稱西雙版納同慶號）與云南易武同慶號茶業(yè)有限公司（以下簡稱易武同慶號）、高麗莉侵害商標權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱同慶號案）[14] 中，盡管云南易武同慶號曾經(jīng)被認定為云南省老字號，但因高麗莉與劉氏后人無血緣關(guān)系，易武同慶號與“同慶號”茶莊也無傳承關(guān)系，所以生效判決并未認定易武同慶號與同慶號之間的主體關(guān)聯(lián)性。

三、“假”老字號能否做真

 老字號的保護中還經(jīng)常遇到虛假老字號能否通過做大市場而獲得合法存在的正當(dāng)理由問題。近年來，學(xué)術(shù)研究和司法判決有時會通過“市場格局論”來解決市場并存問題。如在“中華老字號”四平李連貴飲食服務(wù)股份有限公司商標異議復(fù)審行政糾紛一案 [15]中，法院判定沈陽李連貴餐飲中心申請的 7117020 號“李連貴熏”（被異議商標）與四平李連貴公司提出的引證商標指定使用的不同類別服務(wù)中構(gòu)成類似，但上訴人四平李連貴公司已經(jīng)在全國范圍內(nèi)具有了較高的市場知名度，而第三人沈陽李連貴餐飲中心也已在沈陽地區(qū)形成了區(qū)域性的市場影響力，相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)可以將兩者所提供的商業(yè)服務(wù)來源加以區(qū)分，不會造成混淆或者誤認。換言之，法院在肯定其市場格局的基礎(chǔ)之上認定二者可以依原有模式繼續(xù)使用經(jīng)營，且可以共存不會造成混淆。

  對于“市場格局論”的討論，在最高人民法院先后發(fā)布了“三意見”后達到了熱潮，具體而言分別為《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》[16]、《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》[17]、《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。[18] 其主旨精神在于，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應(yīng)當(dāng)準確把握《商標法》有關(guān)保護在先商業(yè)標識權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標識區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。學(xué)術(shù)分析認為，“客觀穩(wěn)定的市場格局”可以作為商標共存與否及不導(dǎo)致混淆的核心研判因素。[19] 然而，“在后使用或注冊的品牌商標通過市場實踐產(chǎn)生了足以令相關(guān)公眾已在客觀上將部分商業(yè)標識區(qū)分開來的實際市場”作為“市場格局論”立腳之前提，不僅理論自身援引的規(guī)范依據(jù)并不清晰完善，且該理論的加入使《商標法》的條文體系適用面臨混亂 [20]。司法政策首先需要回應(yīng)衡平的是裁判實踐中存在的一般性問題，其導(dǎo)向本應(yīng)具有普遍性，而“相關(guān)公眾足以區(qū)分市場格局”的具體判定邊界模糊，從“三意見”出臺至今，各法院對于“市場格局論”的運用實踐也并未有統(tǒng)一構(gòu)成要件的明確。此外，如果對于其中市場格局形成時間等方面沒有嚴苛的限制，“市場格局論”還存在異化成惡意注冊、“搭便車”理論工具的可能。[21]

 因此，需要注意科學(xué)適用市場格局論。通常該理論原則的適用應(yīng)該限定在解決歷史遺留的商標共存問題情況下，而不能無限擴大適用范圍。其次，適用市場格局論的前提是雙方不存在惡意注冊或者惡意使用的情況，如果其中一方存在違反誠實信用原則的情況，則不能以市場格局論解決問題，因為這會與《商標法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的基本原則和實質(zhì)精神發(fā)生沖突。再次，如果糾紛涉及到注冊商標，則市場格局的判斷時間點應(yīng)該是在爭議商標注冊申請之時 ；如果涉及到企業(yè)名稱，市場格局的判斷時間點應(yīng)該是企業(yè)名稱登記之時。如果將判斷時間點任意延后，會形成以結(jié)果為導(dǎo)向的評價標準，弱化“惡意”和誠信的考量，造成強者通吃的局面，破壞市場競爭秩序。因此，歸根結(jié)底，正如學(xué)者主張，“市場格局論”是從個案結(jié)果出發(fā)的便宜之計，雖然志在對于教條主義作出了突破，但也打破了基本的法律原則和規(guī)則，造成了“無本可依”的亂象和惡果，有損于法律的公正性和穩(wěn)定性。[22]

 在老字號糾紛的解決中，司法實踐也有判決強調(diào)惡意使用老字號應(yīng)予禁止，即使惡意使用人已經(jīng)通過經(jīng)營產(chǎn)生了一定的市場規(guī)模。例如，在泥人張案中，北京“泥人張”的藝術(shù)成就和市場影響力高于天津的“泥人張”，但是，在判決中，最高人民法院一方面認定了天津泥人張老字號權(quán)利人的權(quán)利有效性，指出“泥人張”這一商業(yè)標識的形成和發(fā)展有其特殊而久遠的歷史背景，包括“泥人張”權(quán)利人對“泥人張”享有的權(quán)利是持續(xù)的，不存在拋棄或者終止的情形 ；另一方面，最高人民法院對惡意攀附老字號的持續(xù)侵權(quán)行為進行了定性，指出北京泥人張藝術(shù)品公司明知“泥人張”的歷史傳承卻于 1982 年注冊成立北京泥人張博古陶藝廠，又于1994 年注冊成立泥人張藝術(shù)品公司，均使用“泥人張”作為字號并以此作為商業(yè)標識開展經(jīng)營，顯然屬于惡意申請登記和使用，而且被申請人在此期間一直持續(xù)使用“泥人張”或者“北京泥人張”，在法律上屬于持續(xù)侵權(quán)行為。為此，最高人民法院維持了一審法院的判決結(jié)論，即張鐵成及北京泥人張藝術(shù)品有限公司停止關(guān)于“北京泥人張”及張鐵成為“北京泥人張”第四代傳人的宣傳 ；北京泥人張博古陶藝廠及北京泥人張藝術(shù)品有限公司停止使用帶有“泥人張”文字的產(chǎn)品名稱、企業(yè)名稱，停止在企業(yè)宣傳中使用“泥人張”專有名稱等涉案侵權(quán)行為 ；北京泥人張藝術(shù)品有限公司停止使用“www.nirenzhang.com”互聯(lián)網(wǎng)域名，并注銷該互聯(lián)網(wǎng)域名等。

 總之，老字號糾紛的解決需要堅持充分尊重歷史的原則，維護老字號的歷史傳統(tǒng)和文化價值，禁止嫁接老字號歷史的虛假行為 ；堅持誠實信用原則，打擊惡意攀附老字號商業(yè)信譽的行為，維護正當(dāng)競爭的市場秩序。