《尼斯類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第5類包含藥品、醫(yī)用制劑、醫(yī)用營養(yǎng)食物、嬰兒食品等商品。由于與生命安全和健康緊密關(guān)聯(lián)，這些商品相較其他類別的商品顯得更為特殊。實(shí)踐中，第5類商品的商標(biāo)申請人往往希望自己的商標(biāo)可以向消費(fèi)者暗示商品的成分、功效，或是傳遞健康、康復(fù)、治愈的美好含義。此類商標(biāo)受到申請人青睞的原因是其暗示性或描述性使得商標(biāo)更容易識記和傳播，商標(biāo)和商品之間的巧妙聯(lián)系被認(rèn)為有創(chuàng)意，從而給人留下比較深刻的印象，比如“腎源春冰糖蜜液”（指定商品原料藥、中成藥、醫(yī)用營養(yǎng)飲料等）、“PUREPROTEIN”（指定商品人用藥、營養(yǎng)補(bǔ)充劑等）、“壹粒杞果”（指定商品枸杞、藥酒等）、“銀黃紫草”（指定商品醫(yī)用藥膏等）、“氣血康”（指定商品人用藥等）。然而，成也蕭何敗也蕭何，此類商標(biāo)由于具有暗示性或描述性，被認(rèn)為顯著性較弱，從申請注冊開始便困難重重，即便最終成功獲準(zhǔn)注冊，后期的維護(hù)也需要耗費(fèi)更高的成本。就如同先天不足的孩子，誕生后需要更為精心的呵護(hù)才能健康成長。

一、商標(biāo)的顯著性

所謂顯著性是指商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)能夠使消費(fèi)者識別、記憶，可以發(fā)揮指示商品或者服務(wù)來源的功能與作用。[i]參考美國的劃分標(biāo)準(zhǔn)，按照顯著性的強(qiáng)弱，商標(biāo)可以分為臆造性商標(biāo)（fanciful marks）、任意性商標(biāo)（arbitrary marks）、暗示性商標(biāo)（suggestive marks）和描述性商標(biāo)（descriptive marks），其顯著性強(qiáng)度依次降低，其中臆造性商標(biāo)顯著性最高，描述性商標(biāo)顯著性最弱。

臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)和暗示性商標(biāo)被認(rèn)為具有固有顯著性，可以獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)。最后一種描述性商標(biāo)則被認(rèn)為缺乏顯著性，無法起到識別商品服務(wù)來源的作用。商標(biāo)固有顯著性的判斷取決于標(biāo)識與指定商品或服務(wù)間的聯(lián)系，二者之間成負(fù)相關(guān)，關(guān)聯(lián)程度越高則顯著性越弱。臆造性商標(biāo)和任意性商標(biāo)的顯著性不言而喻，暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)之間的界限卻比較微妙，其劃分往往無法做到?jīng)芪挤置?。本文討論的弱顯著性商標(biāo)界定為在暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)的界限上游走的標(biāo)識。此類商標(biāo)初始時(shí)期享受了暗示和描述帶來的便于識記的紅利，卻在發(fā)展到一定階段時(shí)不得不承受大量的維權(quán)成本。

二、弱顯著性商標(biāo)注冊之難

弱顯著性商標(biāo)遞交申請后往往會遭遇駁回，駁回理由引用《商標(biāo)法》第十一條和第十二條，認(rèn)為商標(biāo)缺乏顯著性。

第14474023號“圖片”商標(biāo)（指定商品第5類“膳食纖維；維生素制劑；補(bǔ)藥；魚肝油；滅菌劑;醫(yī)用營養(yǎng)品；醫(yī)用營養(yǎng)食物；嬰兒奶粉；嬰兒含乳面粉；醫(yī)用營養(yǎng)飲料；營養(yǎng)補(bǔ)充劑；嬰兒食品;凈化劑;狗用洗滌劑;殺寄生蟲劑;衛(wèi)生巾；哺乳用墊；嬰兒尿布；嬰兒尿褲;出牙劑”）的駁回復(fù)審決定中提到：申請商標(biāo)用于指定商品上，“相關(guān)公眾不易將其作為商標(biāo)予以識別，缺乏顯著特征，難以起到區(qū)分商品來源的作用，已構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定之情形?！币粚徟袥Q中提到：“相關(guān)公眾一般容易理解為對指定使用商品包裝等方面的描述性文字，該申請商標(biāo)整體不具有商標(biāo)法意義上識別商品來源的作用，因此缺乏固有顯著性?！鼻疑暾埲搜攀坷尽疤峤坏淖C據(jù)不足以證實(shí)，申請商標(biāo)經(jīng)過使用獲得便于識別的顯著特征并與雅士利公司之間形成唯一對應(yīng)關(guān)系?！倍徱廊痪S持了之前程序中申請商標(biāo)缺乏顯著性的認(rèn)定，判決中對商標(biāo)顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了論述：“商標(biāo)的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，其本質(zhì)是在商標(biāo)標(biāo)志與特定的商品或服務(wù)的來源之間建立固定聯(lián)系。因此，判斷申請商標(biāo)是否屬于前述規(guī)定的不得作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)綜合考量商標(biāo)標(biāo)志本身的含義、商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)、相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣和所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況。”判決中還提到要求商標(biāo)具有顯著性的深層原因：“如允許申請商標(biāo)在上述商品上的注冊申請，將搶占或限制同業(yè)經(jīng)營者表述上述商品質(zhì)量、特點(diǎn)的選擇空間”。即商標(biāo)顯著性的要求實(shí)質(zhì)是限制商標(biāo)專用權(quán)對社會公有資源的侵蝕。

從上面的案例中可以看到商標(biāo)法意義上的顯著性有幾個(gè)特點(diǎn)。首先，是否具有顯著性要對商標(biāo)整體各種要素綜合考慮，不應(yīng)單一、割裂的對特定構(gòu)成要素進(jìn)行分析。二審判決對“圖片”從商標(biāo)文字本身和商標(biāo)整體分別做了分析：申請商標(biāo)“含義簡單、獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)”，使用在指定商品上，“容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其是對上述商品的質(zhì)量、特點(diǎn)、產(chǎn)品名稱的直接表述，而不易將其作為指示商品來源的標(biāo)志予以識別?！薄啊墶?、‘金裝’與字母‘α’的結(jié)合亦未使申請商標(biāo)在整體上具備顯著特征”。[ii]其次，一枚標(biāo)識是否能夠成為一枚商標(biāo)，取決于它是否能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，這一點(diǎn)需要結(jié)合標(biāo)識含義、指定的商品和服務(wù)、相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣和所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況綜合判斷，并非一成不變。比如“小蘋果”在第31類“新鮮水果制果籃”上明顯不具有顯著性；在第9類“計(jì)算機(jī)”上明顯具有顯著性；在第5類“人用藥、醫(yī)用營養(yǎng)食物”上則有可能被認(rèn)為是對商品原料、口味的直接描述，需要結(jié)合相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣和所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況分析判斷是否具有顯著性。再次，若標(biāo)識被判定為不具有固有顯著性，可以通過遞交證據(jù)證明通過實(shí)際使用，標(biāo)識已經(jīng)獲得了顯著性，即標(biāo)識與特定的商品或服務(wù)的來源之間成功建立了固定聯(lián)系。上文案例中二審判決提到：“在申請商標(biāo)標(biāo)志本身缺乏顯著特征的情形下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)判斷該標(biāo)志是否屬于通過實(shí)際使用取得顯著特征并便于識別的情形?！辈恍业氖牵攀坷咎峁┑氖褂米C據(jù)均為在嬰兒奶粉上的使用證據(jù)，且均是將“圖片”與“雅士利”商標(biāo)聯(lián)合使用的，二審法院認(rèn)為其證據(jù)“不足以證明申請商標(biāo)在指定使用的商品上經(jīng)過使用、宣傳具有一定知名度，能夠使相關(guān)公眾將其作為標(biāo)示商品來源的標(biāo)志進(jìn)行識別從而獲得顯著特征?！盵iii]

第17545726號“圖片”商標(biāo)駁回復(fù)審案（指定商品“原料藥；中成藥；藥酒；膏劑；酊劑；水劑；片劑；膠丸;醫(yī)用營養(yǎng)飲料；醫(yī)用營養(yǎng)品”）中，商評委認(rèn)為：“‘腎源春冰糖蜜液’易被理解為‘對腎臟有益、用冰糖、蜂蜜熬制的液體’，該文字作為商標(biāo)標(biāo)志使用在藥酒等指定商品上，僅僅直接表示了指定商品的功能、用途等特點(diǎn)，缺乏作為商標(biāo)標(biāo)志應(yīng)有的顯著性和識別性?！币粚徟袥Q推翻了商評委的這一決定，認(rèn)為“圖片”屬于暗示性商標(biāo)，具有顯著性。商評委提起上訴后，二審判決維持了一審判決中關(guān)于顯著性的認(rèn)定：“‘腎源春’并非中文固有詞匯，獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)，……需要相關(guān)公眾通過演繹、想象等方式將其與申請商標(biāo)指定使用的商品之間建立聯(lián)系?！敲垡骸m然包含對藥品原料、藥品形態(tài)等特點(diǎn)的描述，但并非同業(yè)經(jīng)營者描述原料藥、中成藥、藥酒等商品的常用方式，其與“腎源春”相結(jié)合使用，使得申請商標(biāo)在整體上具有識別和區(qū)分商品來源的作用”[iv]。故而，是對商品的“直接描述”還是需要相關(guān)公眾“演繹、想象”才能建立商標(biāo)和商品間的聯(lián)系，這是判定標(biāo)識是否具有商標(biāo)法意義上最低天然顯著性的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然也可以通過增加其他具有顯著性的元素來提高商標(biāo)整體顯著性。

無論商標(biāo)最后是否能夠獲準(zhǔn)注冊保護(hù)，弱顯著性商標(biāo)更容易遭遇駁回。進(jìn)入復(fù)審、訴訟程序后，除了爭辯商標(biāo)本身具有顯著性，也需要搜集提交大量使用證據(jù)以證明獲得了顯著性，這無疑增加了商標(biāo)授權(quán)成本。因此，在第5類商品上布局商標(biāo)的最初階段，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)知曉選擇這樣一枚商標(biāo)意味著商標(biāo)授權(quán)道路上將困難重重，并且存在無法克服困難的可能性。一旦無法獲得授權(quán)，此前在該商標(biāo)上的投入也將付諸東流。

三、弱顯著性商標(biāo)維護(hù)之難

由于商標(biāo)本身顯著較弱，通常是日常生活中對此類商品或服務(wù)內(nèi)容、特點(diǎn)、功效等方面進(jìn)行描述的高頻詞匯，這種詞匯被相關(guān)公眾用來描述該商品或服務(wù)的幾率較高。商標(biāo)權(quán)利人需要監(jiān)控市場并積極維權(quán)，以免商標(biāo)淪為行業(yè)內(nèi)的通用名稱。特別是第5類商品常常涉及創(chuàng)新成分或原料，其化學(xué)名稱往往艱澀拗口、難以識記，如果權(quán)利人在推廣商品、市場監(jiān)控和輿論導(dǎo)向上不注意策略，極容易導(dǎo)致相關(guān)公眾形成以權(quán)利人商標(biāo)名稱指代創(chuàng)新成分、原料的習(xí)慣。一旦出現(xiàn)這樣的情況，該商標(biāo)與原權(quán)利人唯一對應(yīng)的聯(lián)系被切斷，商標(biāo)落入公共領(lǐng)域，其傷害很難逆轉(zhuǎn)。Morphine（嗎啡）原本是德國拜耳股份公司上世紀(jì)初在美國注冊并使用的商標(biāo)，但因其效果顯著且使用廣泛幾乎成為強(qiáng)效鎮(zhèn)痛劑“阿片受體激動劑”的代名詞，1919年美國法院宣布其為通用名稱。無獨(dú)有偶，1921年該公司的商標(biāo)Aspirin (阿司匹林)被認(rèn)為是解熱鎮(zhèn)痛藥物“乙酰水楊酸”的代名詞而成為通用名稱，痛失商標(biāo)專用權(quán)。

然而，在維權(quán)的過程中，因?yàn)樯虡?biāo)顯著性弱，侵權(quán)方往往會主張“合理使用”，國知局和法院也會因?yàn)楣逃酗@著性較弱而提高判定近似的標(biāo)準(zhǔn)。為維護(hù)自身權(quán)利，權(quán)利人需要提供大量使用證據(jù)證明商標(biāo)已經(jīng)獲得了足夠顯著性。

在平安健康互聯(lián)網(wǎng)股份有限公司（以下簡稱“平安公司”）和四川好醫(yī)生藥業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱“好醫(yī)生公司”）的商標(biāo)大戰(zhàn)中，后者以其第5類注冊在先的“好醫(yī)生”商標(biāo)主張前者侵犯其商標(biāo)專用權(quán)，繼而引發(fā)了一系列相關(guān)商標(biāo)的撤三申請、無效宣告以及復(fù)審申請和行政訴訟。這些案件中，“好醫(yī)生”商標(biāo)的顯著性一直是平安公司攻擊的重點(diǎn)。

2018年4月好醫(yī)生公司提起侵權(quán)之訴，認(rèn)為其第1908463號“圖片”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，平安公司在其互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)服務(wù)和手機(jī)APP操作界面上使用“平安好醫(yī)生”、“好醫(yī)生”字樣侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)。而平安公司經(jīng)關(guān)聯(lián)公司授權(quán)，取得“圖片”和“圖片”商標(biāo)在第35類和44類的使用權(quán)。平安公司的“平安好醫(yī)生APP”主要提供健康管理、醫(yī)療咨詢、健康資訊、預(yù)約掛號、在線購藥等服務(wù)。雙方商標(biāo)及指定商品服務(wù)情況如下：

平安公司主張，APP中的“平安好醫(yī)生”、“好醫(yī)生”是描述性或說明性的介紹平安公司服務(wù)特色或內(nèi)容，不屬于商標(biāo)性使用，是符合商業(yè)慣例的合理使用；另外還主張“平安好醫(yī)生”的顯著部分是“平安”，“好醫(yī)生”文字在藥品、醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域不具有顯著性。[v]

針對平安公司的第一點(diǎn)主張，法院認(rèn)為：平安公司在官網(wǎng)、手機(jī)APP顯著位置標(biāo)注“好醫(yī)生”和“平安好醫(yī)生”，在其手機(jī)APP“自營藥房”欄目的顯著位置、“健康商城”板塊中部分待售藥品下方標(biāo)注“好醫(yī)生自營藥房”及“平安好醫(yī)生自營藥房”字樣，并在手機(jī)APP、健康手環(huán)、問診卡的商品名稱中冠以“好醫(yī)生”或“平安好醫(yī)生”字樣。這些行為，均屬于商標(biāo)法意義上的標(biāo)志性使用行為。[vi]即法院沒有支持平安公司“合理使用”的主張。針對第二點(diǎn)主張，法院認(rèn)為：即使“好醫(yī)生”文字屬于平安公司所稱的“通用詞匯”，顯著性弱，但好醫(yī)生公司將其作為商標(biāo)注冊使用后，經(jīng)過其長期使用和宣傳，已被相關(guān)公眾所知曉并享有較高的知名度，相關(guān)公眾已將涉案商標(biāo)與好醫(yī)生公司建立固定聯(lián)系，其商標(biāo)的顯著性已經(jīng)凸顯，涉案商標(biāo)曾在2010年被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。[vii]即雖然法院認(rèn)為“好醫(yī)生”在藥品、醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域固有顯著性不高，但經(jīng)過長期大量使用，已經(jīng)獲得了顯著性。

此后好醫(yī)生公司的多件“好醫(yī)生”系列商標(biāo)（特別是第5類上的注冊商標(biāo)）先后遭遇了無效宣告和連續(xù)三年不使用撤銷。無效宣告的主要理由之一就是“使用在指定的商品服務(wù)上缺乏顯著性”。而前文提到的平安公司的4件注冊商標(biāo)先后遭遇了異議、無效宣告和訴訟，目前兩件第44類的商標(biāo)均已失效，兩件第35類的商標(biāo)在部分商品上失效。值得一提的是，好醫(yī)生公司對平安公司提交無效宣告的案件中，商評委認(rèn)為引證商標(biāo)“好醫(yī)生”為漢語既有詞匯，獨(dú)創(chuàng)性較弱。繼而認(rèn)定“圖片”、“圖片”與“好醫(yī)生”不構(gòu)成近似商標(biāo)，沒有支持好醫(yī)生公司對《商標(biāo)法》第三十條、第三十一條和第十三條的主張，平安公司的4件注冊商標(biāo)得以全部維持。后來二審法院推翻了商評委的裁定，認(rèn)為：商標(biāo)的顯著性系根據(jù)其標(biāo)志構(gòu)成本身與指定使用商品之間的關(guān)系進(jìn)行的判斷，并非來源于日常生活的任意詞匯必然不具有顯著性；而且商標(biāo)的顯著性亦會因持續(xù)的使用、宣傳，通過知名度的不斷增加，商譽(yù)累積的提升而發(fā)生改變。[viii]二審法院認(rèn)可了“好醫(yī)生”商標(biāo)在第5類“人用藥”上的顯著性和知名度，對平安公司在第35類與醫(yī)藥相關(guān)的“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務(wù)”和第44類全部服務(wù)予以無效。前述無效案件中，商評委的論理略顯籠統(tǒng)，沒有對商標(biāo)在不同商品服務(wù)上的顯著性情況進(jìn)行區(qū)分，法院的判決顯然更為合理。筆者認(rèn)為，法院關(guān)于“好醫(yī)生”商標(biāo)顯著性的論述有兩層含義，一是“好醫(yī)生”是任意詞匯，在第35類“市場營銷”等其他指定服務(wù)上具有顯著性，但在醫(yī)藥領(lǐng)域顯著性確實(shí)較弱；二是在案證據(jù)可以證明，經(jīng)過不斷使用，“好醫(yī)生”商標(biāo)在第5類“人用藥”上的顯著性不斷增加。這也印證了前文提到的關(guān)于商標(biāo)顯著性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

從以上案例可以看出，即便在商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊的情況下，弱顯著性商標(biāo)的維護(hù)仍然更為耗時(shí)耗力。顯著性較弱的商標(biāo)容易被同行業(yè)從業(yè)者或其他相關(guān)公眾用來描述商標(biāo)涉及的商品或服務(wù)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)監(jiān)控市場，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為或可能進(jìn)一步降低商標(biāo)顯著性的使用行為，需得積極維權(quán)，不可放任。這些維權(quán)的記錄也會成為之后的維權(quán)的有利證據(jù)。對商標(biāo)公告和市場使用進(jìn)行監(jiān)控時(shí)，除了主營商品或服務(wù)，也應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的商品和服務(wù)納入監(jiān)控范圍。上面案例中，好醫(yī)生公司的商標(biāo)注冊在第5類，但當(dāng)平安公司在第35和44類藥品、醫(yī)療服務(wù)上使用相同/近似商標(biāo)時(shí)，好醫(yī)生公司仍然積極主張權(quán)利，便是因?yàn)橹鳡I商品“人用藥”和藥品、醫(yī)療服務(wù)雖然不屬同一類別，但關(guān)系密切，涉及的銷售渠道、相關(guān)公眾高度重合，如果放任不管極有可能導(dǎo)致市場混淆。另外，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對包括銷售、宣傳、獲獎在內(nèi)的各類使用證據(jù)及時(shí)整理歸檔，否則可能因?yàn)闊o法提供足夠的使用證據(jù)，而被認(rèn)為使用證據(jù)不足以證明商標(biāo)通過使用已經(jīng)獲得顯著性。此外，規(guī)范使用商標(biāo)是所有權(quán)利人都應(yīng)當(dāng)時(shí)刻謹(jǐn)記的。上述案例中，平安公司若一直按照注冊商標(biāo)圖樣規(guī)范使用“圖片”和“圖片”，而不是隨意跨界使用“平安好醫(yī)生”和“好醫(yī)生”這兩組文字，上面的案件不會被法院受理。而好醫(yī)生公司若不規(guī)范使用其注冊商標(biāo)，其提交的使用證據(jù)可能不會被法院采納，從而無法證明引證商標(biāo)“好醫(yī)生”的知名度。事實(shí)上，二審法院在判決中提到：由于藥品和醫(yī)療以及藥品銷售等服務(wù)聯(lián)系緊密，在相關(guān)公眾雷同的情形下，平安公司在被控商品和服務(wù)上不規(guī)范使用注冊商標(biāo)，采取組合、拆分使用“平安好醫(yī)生”“好醫(yī)生”字樣，將導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為好醫(yī)生公司與平安公司存在關(guān)聯(lián)性，對商品和服務(wù)來源產(chǎn)生混淆。[ix]

四、余  論

顯著性是標(biāo)識成為商標(biāo)的最基本要求，權(quán)利人在初始選擇商標(biāo)時(shí)最好選擇顯著性比較高的商標(biāo)。若由于種種原因最終選擇了弱顯著性商標(biāo)，建議先嘗試提交注冊申請。若因顯著性問題未能通過國知局審查，而又不愿意更換商標(biāo)，則需要一邊規(guī)范使用商標(biāo)（建議使用時(shí)標(biāo)記TM），一邊留存證據(jù)。一般情況下，經(jīng)過至少3年的連續(xù)大量使用后，可以再次嘗試遞交注冊申請。在商標(biāo)使用過程中，權(quán)利人需一方面進(jìn)行商標(biāo)公告監(jiān)視（監(jiān)視是否有相同近似商標(biāo)獲準(zhǔn)公告）；一方面進(jìn)行市場使用情況監(jiān)控（監(jiān)控是否有他人在相同近似商品或服務(wù)上使用相同近似商標(biāo)），并積極維權(quán)。弱顯著性商標(biāo)的保護(hù)需要更多投入，權(quán)利人在經(jīng)營管理中要制定完善的商標(biāo)戰(zhàn)略，恰當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)選擇商標(biāo)，并在后續(xù)使用中時(shí)刻保持警惕。