在法律概念中設立公有領域的初衷，是在平衡私有財產(chǎn)權對文化創(chuàng)作的激勵功能的同時，盡量使更多文化成果能為全人類所享有。[1] 商標屬于知識產(chǎn)權的一種，但其較為特殊的一點是，經(jīng)營者商標權的取得和商標聲譽的提升與“智力成果”并無直接關系[2]。根據(jù)《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第一條的規(guī)定[3]，商標法制定的首要目的更側重促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。商標權人有權防止他人使用易與自身商標發(fā)生混淆的行為，以避免自己的商譽及生意被競爭者搶奪；同時，設計商標又需要使消費群體容易記住，并將該商標與自身的商品更容易產(chǎn)生聯(lián)系。標識可以選取某些公有領域已有元素設計而成，因此，商標權的形成依賴于對公有領域資源的利用。而公有領域的知識產(chǎn)物任何個人和團體都不具有所有權益，這些知識和發(fā)明屬于公共文化遺產(chǎn)類別，任何人不可以限制使用。[4] 筆者將商標分為三類：以公有領域元素為主要特征的商標（比如“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”）、不以公有領域元素為主要特征的商標（比如“燕之初”牌燕窩）、不含公有領域元素的商標（比如“可口可樂”），將公有領域元素作為商標的主要特征予以注冊的審查應當更加嚴格、保護范圍應當受到限制，本文主要針對以公有領域元素為主要特征的商標保護范圍應當受限這一問題展開討論。

一、 商標法視野下的公有領域元素

商標公有領域元素是指在商標的公共領域中供市場經(jīng)營者以非商標性的形式進行自由使用的信息資源，注冊商標的要素均取自商標公共資源中的元素，商標公有領域元素屬于公共產(chǎn)品，其基礎是社會公眾對公共文化信息的使用自由。[5] 公有領域元素的屬性更偏向于公共資源，而公共資源本身具有非競爭性。在商標法視野下論及公有領域元素的保護問題，能夠在一定程度上鞏固公共利益的范圍，在專有權擴張的態(tài)勢下將公有領域元素維持在公共領域內(nèi)，從而保障社會公眾能夠自由和穩(wěn)定地使用知識共有物。[6]

《TRIPS 協(xié)定》第 7 條規(guī)定了知識產(chǎn)權的保護應考慮到受益人及社會公共利益的平衡[7]，第 8 條規(guī)定了公共利益保留原則[8]。我國商標法雖然并沒有關于“公共利益”及“公有領域”的文字表述，但是在第十條、第十一條、第十二條規(guī)定了不得注冊為商標的若干情形，其中就含有主要以公有領域元素注冊為商標的保留，例如不得同我國國旗國歌相同[9]、不能僅含有通用名稱[10]、不能僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀等。此外，對于私有權利的保護，比如構成商標法第三十條、第三十一條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標，要求權利人應當在5 年內(nèi)提起無效請求；而涉及以公有領域元素為主要特征的商標提起無效宣告請求，則沒有相應時間限制，可見我國商標法早已布局并開展對以公有領域元素為主要組成部分的商標的保護邊界問題的探尋。

二、 商標的保護應當具有邊界

1、商標權具有私權屬性

商標權具有專有性和不受他人干涉的排他性，具體表現(xiàn)為禁止他人非法使用、印制注冊商標及其他侵權行為，禁止權涉及的是對抗他人未經(jīng)其許可擅自使用注冊商標的問題。

商標權在本質(zhì)上是對符號的有限壟斷權，商業(yè)符號被注冊為商標后，其不僅排除了商標權人以外的市場主體對該標志在核定使用項目上的注冊和申請，并且排除了商標權人以外的市場主體對該標志在核定使用項目上的注冊和使用，以及他人在類似項目上對近似標識的注冊和使用。這是法律對商標專用權施加的防混淆保護，目的是使得注冊商標能夠在市場中積極使用并創(chuàng)造商業(yè)價值。依照我國商標法的規(guī)定，一旦注冊就取得商標專用權，并且還可以通過無次數(shù)限制的續(xù)展使得注冊商標的保護期實際得到無限延長?？梢哉f，如果商標權人不想放棄該商標，那么權利人就能通過“行政許可”的途徑對某一標識獲得永久的壟斷。

2、以公有領域元素作為商標主要特征將擠占公共資源

商標標識必然由某些特定元素組成。將公共領域的詞匯、圖形等注冊為商標，產(chǎn)生了私權性質(zhì)的商標權，在一定程度上限制了公眾對公共資源的自由使用，妨害了公共利益。比如，將公有領域的文字、符號、圖形等“合法地”占有為私人的專有性權利，將會削弱公共信息的容量，擠壓、侵占公眾對公有領域知識使用的空間，剝奪公眾自由使用標識符號的權利。[11] 如果商標注冊僅是為了占用公共資源而取得壟斷利益，則非但無益于商業(yè)價值的創(chuàng)造，而且將阻礙其他市場主體對商標資源的正當使用，進而干擾市場秩序。[12] 前段時間甚囂塵上的“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”“老潼關肉夾饃”碰瓷式維權事件，即有以公有領域元素作為商標主要特征，從而壓縮公共資源空間以謀取經(jīng)濟利益的“嫌疑”。

3、對商標的保護應當兼顧公共利益

商標法的目的包括保護商標專用權和維護公共利益，這決定了商標本身具有雙重屬性[13]，即私權性與公共性。知識產(chǎn)權保護制度不僅是為了保護權利人的知識產(chǎn)權，也是為了更好激勵人們實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造和推動生產(chǎn)力向前發(fā)展，在商標市場上，則為了維護更加誠信有序的市場經(jīng)營環(huán)境，因此，對知識產(chǎn)權權利的保護程度應避免過猶不及。在進行改革的過程中，遏制對知識產(chǎn)權權利的過度保護，以免因為知識產(chǎn)權問題造成壟斷。前文已述，商標權雖屬于私權，但其具備的公共政策性使得商標保護制度的構建應當考慮維護公共利益的目的，商標權的專有性與社會性辯證存在，因此對商標的保護應當兼顧公共利益，商標權人行使禁止權應當有一個邊界， 也就是商標權保護范圍的邊界。

保護商標權的價值理念是保護生產(chǎn)銷售者積累的商譽，使消費者獲得有保障的商品，刺激市場形成良好的經(jīng)營環(huán)境，促進公平競爭，推動市場經(jīng)濟發(fā)展，以社會公眾福祉為最終歸宿。商標權雖然是私權，但其具備的公共政策性使得商標權保護制度的構建應當以維護公共利益為主要目標，賦予權利人以商標權只是該制度目的實現(xiàn)的手段，而非終極目標。以公有領域元素作為商標主要特征后不正當使用，其行為忽視或侵占了公共資源，有損公眾利益，與商標保護制度的價值理念相悖。在商標市場中，市場公共秩序顯然具有高于私權的優(yōu)位性，裁判必須維護公共利益和公共秩序。[14]

三、以公有領域元素為主要特征的商標侵權糾紛案例[15]

北京龍徽釀酒有限公司（簡稱龍徽公司）在白酒等商品上享有第115507 號“ 中華” 商標、第19807398 號“中華ZHONGHUAPAI”注冊商標專用權。青島瑯琊臺集團股份有限公司（簡稱瑯琊臺集團公司）、青島瑯琊臺酒銷售有限公司（簡稱瑯琊臺銷售公司）在其生產(chǎn)、銷售的白酒產(chǎn)品及包裝上使用“愛我中華”字樣，龍徽公司認為瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司使用“愛我中華”標識的行為侵害其注冊商標專用權，訴至一審法院。一審法院審理認為，瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司的行為并未侵害龍徽公司的商標專用權，因此駁回龍徽公司的訴訟請求。龍徽公司不服一審判決，上訴至北京知識產(chǎn)權法院。

北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)二審審理認為：

第一，龍徽公司享有權利的商標均為圖文組合商標，由特殊字體的漢字“中華”、漢語拼音“ZHONGHUAPAI”、華表圖樣、建筑基座圖樣、云朵圖樣、絲帶圖樣等內(nèi)容組成。其中，“中華”是“中華”的繁體字，“中華”具有特殊的含義。百度百科顯示：“古代華夏族多建都于黃河南北，以其在四方之中，因稱之為中華，是漢族最初興起的地方，后各朝疆土漸廣，凡所統(tǒng)轄，皆稱中華，亦稱中國。中華指的是我國全境，該詞不僅是地理層面的，更深一層的價值在文化沉積方面。”《現(xiàn)代漢語詞典》記載：“中華，古代稱黃河流域一帶為中華，是漢族最初興起的地方，后來指中國。”當前“中華”已成為對中國文化、地理、民族、飲食等方面的泛稱，屬于公有領域的文化遺產(chǎn)和社會共同財富。

第二，根據(jù)商標法第十條第一款第（一）項之規(guī)定，同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的標志不得作為商標使用。“中華”是“中國”的別稱，屬于商標法意義上禁止作為商標使用的標志。但含有禁用元素的標識非例外情形不得作為商標使用。

商標權的保護范圍及保護強度應當考慮標識本身含有公有領域、禁用性元素的情況。對于含有禁用性元素的商標，在特定情況下雖能獲準注冊并受到商標法保護，但對其他含有該禁用性元素的標識的使用，并不必然落入該注冊商標專用權的保護范圍。本案中，兩個涉案權利商標均含有“中華”，雖然加之其他組成元素最終獲準注冊，但不能否認其含有公有領域、禁用性元素的事實。龍徽公司不應當對其涉案權利商標中的公有領域元素享有絕對的壟斷權，且其涉案權利商標中的禁用性元素亦不能通過長期的使用而具有顯著性進而獲得商標法的保護。因此，對涉案權利商標的保護范圍應盡可能貼近注冊的標識本身，而不能簡單的因為龍徽公司注冊了含有帶有特殊字體“中華”的圖文商標而將其保護范圍擴大到“中華”二字，不能僅因他人使用其組成部分“中華”二字即認定落入涉案權利商標的保護范圍，否則將不當擴大龍徽公司對含有公有領域、禁用性元素的涉案權利商標的保護范圍。

此外，雖然龍徽公司提供了大量的權利產(chǎn)品圖樣、買賣合同、票據(jù)、宣傳材料等證據(jù)用以證明兩個涉案權利商標具有一定的知名度和影響力。但二審法院認為，龍徽公司提供的證據(jù)不足以證明“中華”二字已經(jīng)通過其長期的使用與其建立起穩(wěn)定的對應關系。故此，不能認定龍徽公司享有禁止他人在與涉案權利商標核定使用的相同或類似的商品上使用“中華”二字的權利。

本案中，被訴侵權的“愛我中華”與兩個涉案權利商標相比，雖然均含有“中華”二字，但被訴侵權標識使用“愛我”與“中華”的文字組合；而兩個圖文組合而來的涉案權利商標中的“中華”均只占商標整體的一部分，且字體更為特殊，加之兩個涉案權利商標還有華表、云朵、彩帶等圖形元素，使得被訴侵權標識與兩個涉案權利商標在文字組成、字體形象、構成元素、整體外觀等方面具有一定區(qū)別，同時在考慮兩個涉案權利商標含有公有領域、禁用性元素的情況下，不宜認定二者構成近似商標。

二審法院在綜合考慮商標權保護邊界的基礎上，因龍徽公司的涉案權利商標中的“中華”二字屬于公有領域、禁用性元素，且被訴侵權標識與涉案權利商標不構成近似，故不應認定被訴侵權商品使用“中華”二字即構成侵權。

二審法院雖然認為瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司的被訴侵權行為并未侵害龍徽公司享有的注冊商標專用權。但二審法院在判決中指出，瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司在被控侵權產(chǎn)品上使用“愛我中華”標識雖未侵害龍徽公司的注冊商標專用權，但仍存在不當。商標用以區(qū)分商品或服務來源，因蘊含一定的商業(yè)信譽而具有商業(yè)價值，商品提供者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中應秉持良善原則，遵從相關公眾在不同行業(yè)識別商標的習慣，規(guī)范使用自己享有權利的商標。對于在商品上使用常用語的情況，在使用方式上應當對常用語內(nèi)容進行無差異的表述、呈現(xiàn)，在使用位置上應當避免使用在慣常投放商標的位置，以免形成商標性使用，從而侵害他人的合法權利。同時對于《商標法》范圍內(nèi)的禁用性元素應謹慎使用，避免不當使用違反市場監(jiān)督管理部門的規(guī)定。

本案中，瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司系龍徽公司的同業(yè)競爭者，在案證據(jù)顯示其對龍徽公司享有“中華及圖”商標權利已明確知曉，但其在所生產(chǎn)、銷售的被控侵權商品上仍使用含有“中華”二字的“愛我中華”字樣，且使用的位置與大眾認知和習慣的商標使用位置一致，使用方式采用了字樣排列方式及字體大小差異明顯且突出“中華”二字的方式。上述種種行為表明瑯琊臺集團公司及瑯琊臺銷售公司并未秉持良善原則，最大程度對相關權利標識予以合理避讓，從而盡可能地避免引發(fā)不必要的訴訟，造成各個主體的訴訟負擔及司法資源的浪費。因此，二審法院在判決中對瑯琊臺集團公司及瑯琊臺銷售公司使用商標的不當行為予以提示。

四、 以公有領域元素為主要特征商標保護范圍的認定

《商標法》并不僅是保護商標權人的權益的法律，注冊商標專用權保護的基本定位應滿足在充分有效保護注冊商標專用權的基礎上，捍衛(wèi)同行生產(chǎn)經(jīng)營者自由競爭的權利。[16] 因此，對于以公有領域元素為主要特征的商標在保護與否、保護范圍問題上，應當立足于《商標法》價值構造的利益平衡機制予以考量。

1、含地理元素、證明元素等特征因具有顯著性可以獲得保護

在“河套雪花”案[17] 中，法院在判決中認可“河套”屬于地名以外，根據(jù)在案證據(jù)嚴肅指出“河套”與面粉并無絕對關聯(lián)關系，但因權利人對“河套雪花”商標的在面粉商品上的使用，使得“河套雪花”具有區(qū)別于“河套”的含義，雖然其含有“河套”這一地理元素，但仍能夠作為商標獲得保護。

在“五常大米”案[18] 中，法院指出，“五常大米”系地理標志證明商標，即系證明商品原產(chǎn)地為黑龍江省五常市境內(nèi)，且商品具有某種特定品質(zhì)。五常大米協(xié)會對于其商品符合特定品質(zhì)并要求使用該證明商標的，應當允許。同時，對于其商品并非產(chǎn)于五常市指定區(qū)域內(nèi)而在商品上標注該商標的，五常大米協(xié)會則有權禁止，并依法追究其侵犯證明商標權利的責任。

在“青花椒”案[19] 中，法院明確指出，青花椒在川渝地區(qū)歷史悠久，是用于指代調(diào)味料的通用名稱，餐飲服務與菜品之間的天然聯(lián)系極大降低了其顯著性。被訴侵權主體雖然使用了青花椒標識，但同時附有自己的商標標識，并且完整清晰地體現(xiàn)了其商標及招牌商品，對“青花椒”的使用是對提供商品含有調(diào)味料的客觀描述，不構成商標性使用，無侵權意圖，不會使消費者將被訴侵權主體與遠在上海的權利人進行誤認和混淆，因此不構成侵權。

地理標志產(chǎn)品的優(yōu)良品質(zhì)、知名度和聲譽是我們的祖先世代創(chuàng)造和積累的結果。[20] 而地理元素、證明元素的影響范圍往往具有一定的地域局限性，這也使得將其作為商標構成元素并獲得顯著性成為可能。而將地理元素、證明元素等公有領域元素作為主要特征的商標，在是否能夠獲得保護時，關鍵點即在于該標識是否具有能夠區(qū)別于固有地理含義等公有領域含義的顯著性?！昂犹籽┗ā卑该鞔_指出該商標已經(jīng)具有區(qū)別于“河套”地名的顯著性；而“青花椒”案則否定了被訴侵權標識中使用的“青花椒”具有區(qū)別于調(diào)味料的其他含義，將其作為描述性文字予以認定， 不構成商標性使用。將商標的保護重新落腳至商標本身區(qū)別商品及來源的功能上，杜絕部分別有用心之人濫用注冊商標專用權、利用商標制度謀取不正當利益，另一方面，也避免了公眾對商標法中通用名稱、商標顯著性等特殊問題的不解而導致的擔憂。[21]

2、以禁用元素為主要特征的商標應審慎予以保護

在“愛我中華”商標侵權案中，法院認為被訴侵權的“愛我中華”標識雖然系不當使用公有領域標識，不應被提倡，但若認定“愛我中華”標識侵犯權利商標“中華”，則將使得權利人對“中華”二字形成壟斷性的權利控制，不當擴大權利人的權利邊界，因此即便認定瑯琊臺集團公司、瑯琊臺銷售公司使用“愛我中華”的方式構成商標性使用，但在商標近似性比對的時候，詳細比對了被訴侵權標識與權利商標標識本身，最終未認定“愛我中華”與兩件涉案“中華”權利商標構成近似商標。

以禁用性元素作為主要特征的商標的保護，不同于一般性的含有地理元素、證明元素的商標，后者經(jīng)過使用能夠獲得顯著性或某種標識意義，但含有禁用性元素的標識若被個體所壟斷，則將直接擠占公共空間資源，使得其他公眾的正常使用行為無辜落入侵權范圍，損害商標市場秩序。

五、小結

以公有領域元素為主要特征的商標，往往更容易具有天然的知名度，比如“六個核桃”“五常大米”，消費者在該類商標進入市場之前便知悉這類標識的要素內(nèi)容，此類商標進入市場，更容易獲得較大范圍的消費群體和較高知名度。此類商標在具備天然知名度的同時，更容易獲得市場競爭優(yōu)勢，對在后進入市場的主體而言略失公平。商標市場實踐中，知識產(chǎn)權公有領域的資源往往容易被長期占用，一旦知識產(chǎn)權所有人過度關注利益，則容易出現(xiàn)“碰瓷式維權”。[22]

以公有領域元素為主要特征的商標往往具有較弱的區(qū)別性功能，消費者難以將其與其他商品名城名或通用表達進行區(qū)別，進而實現(xiàn)識別商品來源的功能。這種缺乏區(qū)別性的標志不僅不利于消費者在符號與市場主體之間建立準確的對應關系，將極大地增加消費者對產(chǎn)品的搜尋成本，[23] 并且權利主體亦需付出更多的宣傳、使用成本，以使該標識與其商品產(chǎn)生緊密聯(lián)系，使消費者不會混淆誤認。在此情形下，有些商標可能逐漸喪失權利，比如“摩卡”案[24]，這也給商標權人敲響警鐘，應盡量避免對公有領域元素的占用，以防止辛苦“培育”出來的商標最終被“無效”。

最后借用孔祥俊老師的話：“在商標法領域甚至整個知識產(chǎn)權法領域，法律的正常運行離不開私人利益與公共利益的平衡和良性互動，如果任何一方面發(fā)生過度擴張，則不僅導致另一方面的壓縮和退化，甚至將導致利益平衡系統(tǒng)的嚴重失調(diào)?！?/p>