要 旨

所謂商標使用，是為了使相關公眾將其作為商標識別，進而產生區(qū)分商品或服務來源的作用。因此，“用以識別商品或服務來源”是商標使用的核心要件，不以區(qū)分商品或服務來源為目的的使用不能認定為商標法意義上的使用。2013年《商標法》第四十九條第二款規(guī)定的“連續(xù)三年不使用”撤銷制度旨在盤活現有商標資源，清理閑置商標，進而發(fā)揮商標區(qū)分商品來源的功能，撤銷僅為手段，而非目的。以往針對“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的討論，更多聚焦于商標是否使用等實體問題的討論。但與此同時，權利主體的確定等程序問題亦不應忽略。“連續(xù)三年不使用”撤銷申請中復審商標權利人的確定，是判斷相關公眾能否通過商標將商品與適格商標權人產生對應聯(lián)系，從而發(fā)揮商標區(qū)分商品來源的作用的重要因素。

案 情

當事人：

上訴人（原審被告）：國家知識產權局 

上訴人（原審第三人）：吳珂 

被上訴人（原審原告）：易冰冰 

案由：商標權撤銷復審行政糾紛

第10686637號“經典·大紅鷹JINGDIANDA HONGYING及圖”商標（簡稱訴爭商標，見下圖）由廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司（簡稱第144892號佛山大紅鷹公司）于2012年3月27日提出注冊申請，核定使用商品為第19類“木地板；大理石；磚；建筑用非金屬磚瓦；瓷磚；耐火磚；瓦；石、混凝土或大理石藝術品；防水卷材；水泥；建筑玻璃”，專用期限至2024年5月27日，訴爭商標于2021年6月6日核準轉讓至吳珂名下。 

2019年5月，易冰冰曾針對訴爭商標向國家知識產權局提出商標“連續(xù)三年不使用”撤銷申請，吳珂擔任法定代表人的廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司（簡稱第2470354號佛山大紅鷹公司）向國家知識產權局提交了自2016年5月23日至2019年5月22日期間（簡稱指定期間）內商標使用的相關證據材料。2019年11月30日，國家知識產權局作出商標撤三字〔2019〕第Y034417號決定（簡稱第Y034417號決定），認為第2470354號佛山大紅鷹公司提交的證據不能證明訴爭商標在指定期間內在全部核定商品上進行了有效的商業(yè)使用，決定撤銷訴爭商標。因第2470354號佛山大紅鷹公司已注銷，吳珂于2019年12月31日以“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”的名義對第Y034417號決定提出復審申請。 

商標評審階段，“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”提交商標轉讓公證書原件及購銷合同等證據材料。為進一步查明事實，國家知識產權局依職權調取了第2470354號佛山大紅鷹公司在 “連續(xù)三年不使用”撤銷申請階段提交的證據材料。 

易冰冰的主要答辯理由為：訴爭商標的真正權利人并非參加商標“連續(xù)三年不使用”撤銷申請和評審階段的第2470354號佛山大紅鷹公司、“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”，其真正權利人第144892號佛山大紅鷹公司已于2016年12月26日宣告解散。吳珂在訴爭商標的真正權利人第144892號佛山大紅鷹公司解散后，于2016年12月30日申請注冊同名的第2470354號佛山大紅鷹公司惡意使用他人商標，2019年11月29日被發(fā)現后注銷第2470354號佛山大紅鷹公司。2020年7月3日吳珂繼續(xù)注冊第2957104號佛山大紅鷹公司。吳珂連續(xù)換殼經營，使用他人商標的行為具有明顯惡意，其向原國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）提交的使用證據亦非訴爭商標原權利人第144892號佛山大紅鷹公司的使用證據，不應予以采納；且該證據也不能證明訴爭商標于指定期間在核定使用的商品上進行了有效的商業(yè)使用，故訴爭商標應當予以撤銷。 

針對易冰冰的上述答辯意見，“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”發(fā)表如下意見：訴爭商標于2017年8月10日辦理了轉讓，因第144892號佛山大紅鷹公司決定不再存續(xù)，故公司沒有進行年審；后因訴爭商標轉讓流程未完成，為了不影響繼續(xù)使用商標，又以同一名稱重新注冊了第2470354號佛山大紅鷹公司。第2470354號佛山大紅鷹公司提交的證據能夠證明訴爭商標于指定期間在核定商品上進行了有效的商業(yè)使用，故訴爭商標應當維持注冊。 

2021年1月15日，國家知識產權局作出商評字〔2021〕第12946號《關于第10686637號“經典·大紅鷹JINGDIANDAHONGYING及圖”商標撤銷復審決定書》（簡稱被訴決定），認定：在案證據能夠證明訴爭商標于指定期間內，在核定使用的“大理石；瓷磚” 商品上進行了商標法意義上的使用，訴爭商標核定使用的“磚；建筑用非金屬磚瓦”商品與“瓷磚”屬于類似商品，故決定對訴爭商標在“大理石；瓷磚；磚；建筑用非金屬磚瓦”商品上的注冊予以維持，在其余商品上予以撤銷。 

易冰冰不服被訴決定，在法定期間內向北京知識產權法院提起行政訴訟。

在北京知識產權法院的審理過程中，易冰冰提交了第144892號、第2470354號、第2957104號佛山大紅鷹公司的香港登記注冊資料及其翻譯件等證據材料；北京知識產權法院根據易冰冰的申請，委托其委托訴訟代理人王寧律師向國家知識產權局調取了訴爭商標申請注冊時的商標檔案相關材料、訴爭商標于2021年6月6日核準轉讓時的商標檔案相關材料。 

另查，訴爭商標的原所有人于2010年4月28日在香港注冊成立，公司股東為柏承水一人，該公司于2012年3月12日變更名稱為佛山大紅鷹公司，于2016年12月16日被撤銷注冊并宣告解散。吳珂在第144892號佛山大紅鷹公司解散后，于2016年12月30日在香港注冊與第144892號佛山大紅鷹公司同名的第2470354號佛山大紅鷹公司，該公司股東為吳珂一人，該公司于2019年11月29日被撤銷注冊并宣告解散。吳珂在第2470354號佛山大紅鷹公司解散后，于2020年7月3日繼續(xù)在香港注冊與前兩個公司同名的第2957104號佛山大紅鷹公司，該公司股東為吳珂一人。即，在“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”對訴爭商標提出復審申請 時，第2470354號佛山大紅鷹公司已注銷，第2957104號佛山大紅鷹公司尚未設立。 

2017年8月10日，吳珂向商標局提出訴爭商標轉讓申請，轉讓人顯示為第2470354號佛山大紅鷹公司，受讓人為吳珂。商標局于2018年5月24日發(fā)出商標轉讓申請補正通知書，要求雙方當事人提交第2470354號佛山大紅鷹公司在香港企業(yè)登記機關注冊繳費有效存續(xù)的商業(yè)登記證；2018年8月10日，商標局向雙方當事人發(fā)出商標轉讓申請補正通知書，稱轉讓人來函向商標局反映，訴爭商標的轉讓申請并非轉讓人真實意愿，請轉讓人和受讓人協(xié)商后說明情況。2019年12月25日，商標局再次向雙方當事人發(fā)出商標轉讓申請補正通知書，稱轉讓人來函向商標局反映，稱該商標轉讓申請并非轉讓人真實意愿，請受讓人提交經公證的轉、受讓人的轉讓協(xié)議，或經公證的轉讓人同意轉讓的聲明等。2020年6月，商標局再次向雙方當事人發(fā)出商標轉讓申請補正通知書，稱受讓人提供的個體營業(yè)執(zhí)照與國家企業(yè)信用信息系統(tǒng)查詢不一致，請說明情況并提交真實的個體戶營業(yè)執(zhí)照。另，申請書受讓人身份證有誤，請另行辦理更正申請?！皬V東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”、吳珂在多次補正相關材料后，訴爭商標于2021年6月6日核準轉讓至吳珂名下。

審 判

北京知識產權法院審理認為：根據一審訴訟階段查明的事實可知，訴爭商標的原所有人第144892號佛山大紅鷹公司在易冰冰針對訴爭商標向國家知識產權局提出商標“連續(xù)三年不使用”撤銷申請時已經不復存在，參加訴爭商標撤銷程序及撤銷復審程序的第2470354號佛山大紅鷹公司、“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”并非訴爭商標原所有人。此種情況下，國家知識產權局針對本案撤銷復審申請作出被訴決定不當，依法應當予以撤銷。北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》 第七十條第一項、第二項之規(guī)定，判決：一、撤銷被訴決定；二、國家知識產權局重新作出決定。 

國家知識產權局與吳珂不服原審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。 

二審訴訟中，吳珂提交了以下主要證據：1.（2022） 魯淄博魯中證民字第1738號公證書；2.（2020）魯淄博魯中證民字第199號公證書；3. 訴爭商標使用證據等。 

北京市高級人民法院認為：根據一審訴訟階段查明的事實可知，第144892號佛山大紅鷹公司與第2957104號佛山大紅鷹公司名稱均為“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”，但根據在案證據，二者僅為企業(yè)名稱相同，而非法律上的同一權利主體或者具有承繼關系；即使第2957104號佛山大紅鷹公司與第144892號佛山大紅鷹公司為同一主體，第2957104號佛山大紅鷹公司在商標撤銷復審時尚未設立，即對訴爭商標提出復審申請的“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”事實上不存在。因此，在案證據無法證明在商標“連續(xù)三年不使用”撤銷程序及撤銷復審程序中，第2470354號佛山大紅鷹公司、“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”為適格主體。故根據在案證據，國家知識產權局受理 “廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”撤銷復審申請存在明顯程序錯誤，并未審查相關主體是否存續(xù)以及是否為同一法律主體等情況，進而作出被訴決定亦存在錯誤，北京知識產權法院依法予以撤銷并無不當。判決：駁回上訴，維持原判。

重點評析

本案的爭議焦點在于如何認定商標權人所提供的證據是否構成商標法規(guī)定的使用行為，且不僅將關注點集中于是否使用的實體問題，亦著眼于權利主體是否適格的程序問題。 

人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。[1]行政行為合法性審查，既包括審查作出行政行為的實體是否符合法律、法規(guī)等規(guī)定，亦包括作出的程序是否合法。對于商標因“連續(xù)三年不使用”撤銷的案件來說，使用行為的認定既是事實認定也是法律判定，行政機關在受理相關復審申請時，應當首先審查是否系商標局作出決定的各方當事人真實意思表示，在確認所受理案件符合程序要件的受理符合法律、法規(guī)等規(guī)定后，方可考慮撤銷制度中商標權利人于指定期間內在核定使用商品上是否進行了商標法意義上的使用。

一、“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中的適格主體 

商標的出現使消費者并不總是需要清楚地知道具體是誰在制造產品或提供服務，但因實際使用商標的主體控制著商標的使用并為產品和服務負責，故判斷使用商標的主體是否為商標所有人，仍是審理“連續(xù)三年不使用”撤銷案件必須判斷的首要問題。在實行注冊制度的國家，商標的主體即商標注冊人。[2]司法實踐中，商標權人既包括通過申請注冊取得商標專用權的原始權利人，也包括通過受讓、繼承等方式取得商標專用權的繼受權利人。商標權人不僅是商標專有權的權利享有者，亦是對商標進行真實、合法、有效、公開使用的義務承擔者。權利、義務、責任三者的統(tǒng)一，才能更好地發(fā)揮商標的相關作用。 

《與貿易有關的知識產權協(xié)定協(xié)定》（下稱Trips協(xié)定）第十九條第二款規(guī)定：“在受所有權人控制的前提下，另一方使用該商標應被視為維持注冊而使用該商標。”《關于商標使用許可的聯(lián)合建議》中明確指出：Trips協(xié)定第十九條第二款明確允許可要求注冊持有人須對被許可人使用商標有所控制才能認為之中使用對維持商標注冊有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：“商標權人自行使用、他人經許可使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用。”[3]由此可知，Trips協(xié)定中關于“受所有權人控制”的表述與我國商標法關于商標使用許可的認定在內核上是基本一致的。若商標權人本身缺乏使用意圖，該使用行為屬于無效使用，產生的相關效果無法作用于商標權人。 

據此，在“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中，在尚未確認參加相關程序的“商標權人”是否為適格主體之時，不宜進而論述該商標權人是否于指定期間對訴爭商標在核定使用的商品上進行了商標法意義上的使用。否則，將使訴爭商標與商品來源無法對應，訴爭商標不能起到將商品來源指向商標權人的實際效果，亦無法發(fā)揮商標的識別作用。 

在本案所涉及的情形中，第144892號佛山大紅鷹公司與第2470354號佛山大紅鷹公司同名，提出撤銷復審申請的“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”不存在，故根據在案證據，前述主體之間僅企業(yè)名稱相同，而并非法律上的同一權利主體或者具有承繼關系。即使第2957104號佛山大紅鷹公司與第144892號佛山大紅鷹公司為同一主體，因第2957104號佛山大紅鷹公司在商標撤銷復審時不存在，在案證據無法證明在“商標連續(xù)三年不使用” 撤銷程序及撤銷復審程序中，第2470354號佛山大紅鷹公司、“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”為適格主體。因此，國家知識產權局在受理本案時，在未審查相關主體是否存續(xù)以及是否為同一法律主體等情況時，直接作出被訴決定存在不當。 

二、“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中的商標使用 

商標的生命力在于使用，而非商標權人對商標的不當長期占有。商標法設立“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的目的，在于鼓勵商標權人積極地對其注冊商標在核定使用的商品或服務上真實、合法、規(guī)范、公開、有效地進行使用，進而發(fā)揮商標在市場中識別商品來源的作用，使相關公眾基于注冊商標區(qū)分不同市場主體，防止商標資源浪費。 

商標最基本的作用是標示出處。[4]商標能否在市場流通中發(fā)揮相應的識別與區(qū)分功能，標識對應的商標權人，是判斷商標是否真實、有效使用的基礎。因此，“商標連續(xù)三年不使用”撤銷制度中的商標使用必須是發(fā)揮商標識別功能的使用，即商標的使用在達到讓相關公眾能夠識別商品或者服務來源的程度時，才符合該制度中“商標使用”的要求。[5] 

具體到本案，吳珂先后兩次注冊與訴爭商標原權利人同名的公司，試圖通過連續(xù)的換殼經營，使用訴爭商標并將其占為己有，且在案證據無法證明訴爭商標的原注冊人與吳珂在后注冊的第2470354號佛山大紅鷹公司是否為同一主體或有其他承繼關系，亦不能證明提出復審申請的“廣東佛山經典大紅鷹陶瓷有限公司”在其提出申請時已設立，故即便訴爭商標已進入流通領域，亦無法確認訴爭商標核定使用的商品對應的提供者，難以認定訴爭商標起到了區(qū)分商品來源的作用，亦不能認定此種使用訴爭商標標志的行為構成商標法意義上的商業(yè)使用。