2021年，上海拓璞因?qū)＠謾?quán)訴訟撤回上市申請；

2020年，周六福因商標糾紛IPO被否；

2019年，安翰科技因?qū)＠謾?quán)訴訟撤回上市申請……

因知識產(chǎn)權(quán)問題導致上市延遲或失敗的企業(yè)不在少數(shù)，更早一批的如“紅蜻蜓”、“喬丹”等企業(yè)也在上市之路中折戟。而即使成功上市，也難逃知識產(chǎn)權(quán)問題，據(jù)有關(guān)報道的不完全統(tǒng)計，全國4000多家上市公司使用的商標中，有600多家公司處于商標使用權(quán)和所有權(quán)兩權(quán)長期分離的狀態(tài)。[1]

在商標保護的實踐中，商標注冊人與商標實際使用人之間的利益平衡機制尚未確立，因而存在諸多難有定論的問題：

· 商標實際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標權(quán)益？

· 商標注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累能否得到保護？

· 當商標注冊人行使權(quán)利有損公共利益時，法律如何評判？

商標實際使用人有權(quán)，享有增值商譽嗎？

商標實際使用人能否基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標權(quán)益？這是一個老問題，也是一個新問題。

說是老問題，是因為在法律法規(guī)層面早有1993年版《反不正當競爭法》明確提出對商業(yè)信譽、商品名譽的保護，在司法實踐層面前有深圳唯冠與蘋果公司商標案、廣藥集團與加多寶公司商標案，后有泰國天絲與中國紅牛商標案。

在深圳唯冠與蘋果公司商標案中，雖然以蘋果公司支付6000萬美元調(diào)解收尾，但也無法掩蓋一個事實，即在大陸地區(qū)“iPad”商標雖在深圳唯冠名下，但其商標價值卻來自蘋果公司的使用，是蘋果公司創(chuàng)造了“iPad”商標的增值商譽。

在廣藥集團與加多寶公司商標案中，“王老吉”商標從廣藥集團注冊（1997年2月12日）第二天即轉(zhuǎn)讓給香港鴻道集團（后將商標授予旗下子公司加多寶公司），后者通過多年投入巨額營銷費用培育品牌、提升市場知名度，當然是“王老吉”商標商譽的創(chuàng)造者。

泰國天絲與中國紅牛商標案中，包括泰國天絲在內(nèi)的四方于1995年簽署協(xié)議書，拉開泰國天絲與中國紅牛的合作帷幕，后者通過連續(xù)多年的廣告投入、品牌建設(shè)、打擊仿冒等方式進行品牌培育與維護，讓“紅?！鄙虡思矣鲬魰?，是“紅?！鄙虡说慕?jīng)營者、使用者及商譽創(chuàng)造者。

說是新問題，是因為司法界對這一問題尚無定論。在實踐層面，有嚴格遵循法律的將附于商標之上的商譽一并歸屬商標注冊人的案例，也有考慮到商標實際使用人的付出并判定共享商標相應(yīng)權(quán)益的案例。

在理論層面，有專家學者對認為在商標許可協(xié)議到期后，商標實際使用人需將商標還給商標注冊人，商標所衍生的相關(guān)權(quán)益也應(yīng)一并返還；也有學者認為商標實際使用人在商標使用過程中創(chuàng)造了增值商譽，按照“按勞所得”的樸素觀念應(yīng)該享有對應(yīng)權(quán)益。

持后一種觀點的學者普遍認為商標標志本身不直接產(chǎn)生商標意義上的價值，而需通過使用，“商標撤三”[2]的邏輯也源于此。中央民族大學法學院教授熊文聰認為，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，雖然商標標志一直不變，其價值（商譽）卻可能發(fā)生翻天覆地的變化——不僅“量”（商標價值的多少）會有增有減，其“質(zhì)”也會轉(zhuǎn)變，即在相關(guān)公眾看來，該商標不再指代原來的注冊人或許可方的商譽，而是指代了實際使用人或被許可方的商譽。[3]北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院常務(wù)副院長張平也持類似觀點，其認為商標使用人通過使用商標，逐步營造出以商標為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場，其來源已經(jīng)開始逐步指向使用者，而非商標原始注冊人。清華大學法學院院長申衛(wèi)星認為，商標的首要功能是識別功能，而這種識別功能的正常實現(xiàn)依賴于商標價值的培育和推廣，一個未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費者識別的商標，很難說能夠產(chǎn)生真正意義上的商標權(quán)。[4]

還有一部分學者贊同對新價值創(chuàng)造者的合法權(quán)益予以保護。中南財經(jīng)政法大學原校長吳漢東認為，如果第三人為知識產(chǎn)權(quán)客體的傳播和增益有所貢獻，則第三人的合法權(quán)益也應(yīng)予以尊重和保護。北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院常務(wù)副院長張平也認為，商標使用人應(yīng)當基于其獲得商標使用許可后的長年使用而享有一定利益，同時，在商標授權(quán)許可合同尚未明確許可方式時，也應(yīng)當考慮商標使用人對商標價值增長所帶來的貢獻，作出有利于品牌使用者的判斷。[5]南京理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院副教授徐升權(quán)提到，從司法保護實踐來看，最高人民法院明確承認商標許可合同中被許可方通過廣告等行為在商譽方面所作的貢獻可以產(chǎn)生權(quán)益，且此權(quán)益應(yīng)當受到法律保護。[6]

學者所持前述觀點，也正反應(yīng)出當前商標法下注冊商標權(quán)存在一定的“壟斷”。中國法學會商法學研究會副會長、西南政法大學教授趙萬一認為，對于一個家喻戶曉且含金量頗高的知名商標品牌而言，商標的價值并不是簡單地通過注冊就可產(chǎn)生的，更重要的是依賴于對商標品牌的創(chuàng)造性經(jīng)營、細心的維護和積極的推廣，并且強調(diào)復(fù)雜問題更需司法智慧——“如何評價勞動價值在注冊商標尤其是馳名商標中應(yīng)有的地位以體現(xiàn)實質(zhì)公平，或是司法上需要創(chuàng)新考慮的問題?！盵7]

商標注冊人有權(quán)，隨意終止商標許可嗎？

商標注冊人制造合同履行障礙，被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累能否得到保護？對于這個問題，我們不妨反過來思考，即不保護增值商譽創(chuàng)造者的權(quán)益，會發(fā)生什么？

仍以前述提及的案例為例，設(shè)想如下場景：

在深圳唯冠與蘋果公司商標案中，如果雙方當事人不愿和解或調(diào)解，法院是維持一審判決還是改判？維持一審對商標價值創(chuàng)造者乃至消費者有什么影響？改判對商標注冊人有什么影響？

在廣藥集團與加多寶公司商標案中，如果法律層面強制將權(quán)屬分配給廣藥集團且不允許另一方再使用，消費者或會面對生產(chǎn)商另有其人但商標和包裝仍是熟悉的產(chǎn)品，最終商標價值是提升還是降低，對于飲料行業(yè)的發(fā)展是有利還是有弊？

在泰國天絲與中國紅牛商標案中，如果完全不考慮商標實際使用人對增值商譽的貢獻，并由著商標注冊人隨意終止合同，對后續(xù)的商標許可實踐是有助還是有阻，對就某一商標形成長期固有認知的消費者而言是有益還是有害？

前述這些場景所折射的問題，都是對誠實信用原則、防止權(quán)利濫用原則、商標法防止他人“搭便車”行為立法意旨的背離。西南政法大學應(yīng)用法學院教授朱福勇認為，在當事人沒有明確約定或法律沒有具體規(guī)定時，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)誠信原則填補合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神。[8]中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心執(zhí)行主任、北京知識產(chǎn)權(quán)研究會副會長劉瑛提到，誠實信用原則在反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、電子商務(wù)法中均體現(xiàn)得非常明顯，具體的濫用行為包括隨意撕毀合同、高薪挖競爭對手的“墻腳”、帶走客戶數(shù)據(jù)等侵犯商業(yè)秘密行為，以及濫訴等破壞市場正常交易秩序的行為。[9]

清華大學法學院院長申衛(wèi)星認為，當商標注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時，不能僅僅以商標登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權(quán)益。尤其是當商標注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽”的積累上所付出的勞動和智力成果，秉持誠實信用原則，維護其合法權(quán)益。北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院常務(wù)副院長張平也持類似觀點，如果商標注冊人意欲通過惡意停止許可或進行普通許可的方式獲得更大利潤，實則是對商標使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對此類糾紛，司法實踐中應(yīng)當基于維護市場交易秩序、保護商標商品服務(wù)來源區(qū)分功能、保護商標指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價值維護商標使用人的利益。[10]

2021年，中國外貿(mào)額首破6萬億美元關(guān)口，這是海內(nèi)外企業(yè)擴大改革和開放的亮眼成績，但與此同時也應(yīng)重點關(guān)注中外企業(yè)的合作是否堅守契約精神。中國人民大學商法研究所所長劉俊海在接受記者采訪時曾指出，“個別企業(yè)不注重契約精神，會產(chǎn)生風險外溢，降低交易效率。”其認為，“商業(yè)合作應(yīng)當堅持地位平等、互利共贏、誠實信用、包容互惠的基本原則?！盵11]

公眾信賴利益受損，誰負責？

回到商標的本質(zhì)功能“識別商品或服務(wù)來源”上，除了商標注冊人、商標實際使用人之外，還有一個重要主體——消費者。商標的生命在于使用，商標的價值離不開消費者的感知與評價；但凡涉商標爭議，無論最后贏家是哪方，最終都將造成公眾信賴利益受損。

為什么？

中南財經(jīng)政法大學原校長吳漢東認為，如果商標注冊人自身并不實際使用商標，而第三人以自己名義實際使用該商標，消費者及社會公眾基于上述經(jīng)營行為而將商標（及其標識商品或服務(wù)來源的信息）與實際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標被權(quán)利人收回，從而導致消費者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認識發(fā)生偏差，這有可能造成社會公眾信賴利益受損。[12]北京知識產(chǎn)權(quán)研究會會長、北京航空航天大學科技法與知識產(chǎn)權(quán)中心主任孫國瑞認為，商業(yè)信譽與商業(yè)道德緊密關(guān)聯(lián)，運用混淆的宣傳手段是對商標及企業(yè)信譽的損害，企業(yè)應(yīng)該對產(chǎn)品、廣告以及商標作出區(qū)別，不能過高地要求消費者提高注意力加以分辨；如果不作區(qū)別，而是曖昧不清地混淆式宣傳，這種行為既顯示出企業(yè)對自己商標和企業(yè)信譽不重視，也侵害了消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)。[13]

正因為商標具有區(qū)分來源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標具有市場價值。北京大學知識產(chǎn)權(quán)學院常務(wù)副院長張平認為，商標使用人在長期市場經(jīng)營過程中對商標的使用為商標積累了銷售市場和商譽，使得商標不斷增值，如果此時商標注冊人在面對經(jīng)過商標使用人長時間經(jīng)營而獲得了較高商譽的商標，意欲拒絕許可或進行向不特定第三人進行普通許可時，勢必會破壞由以該商標使用人經(jīng)過長期經(jīng)營而產(chǎn)生的市場秩序，商標的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費者將無法通過商標識別商品或服務(wù)的來源，長此以往，該商標所積累起來的商譽將蕩然無存。

結(jié) 論

在加強知識產(chǎn)權(quán)保護、重視創(chuàng)新的大環(huán)境下，商標等知識產(chǎn)權(quán)越來越成為公司核心競爭力的載體和核心要素，也由此衍生了包括文首問題在內(nèi)的一系列難點。在涉及商業(yè)合作或合資經(jīng)營的過程中，一方面是法律規(guī)定通常存在滯后性，很難預(yù)測往后十年二十年的市場變化，另一方面合作雙方再合同簽署時對于無形資產(chǎn)的權(quán)利邊界與歸屬通常未作明確約定，更遑論對未來發(fā)生的無形資產(chǎn)升值貶值事宜的約定。

從前述司法實踐與學者觀點中，不難看出：

· 商標實際使用人基于其長期大力生產(chǎn)投入和廣告宣傳，而取得由此形成的市場聲譽及相關(guān)商標權(quán)益，應(yīng)當給予法律層面的保護；

· 在商標注冊人不秉持誠實信用原則、制造合同履行障礙時，法律應(yīng)當就被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累進行保護；

· 從更廣的公眾利益角度出發(fā)，引發(fā)對消費者知情權(quán)、選擇權(quán)侵害的行為人，應(yīng)該承擔相關(guān)責任。

問題已經(jīng)出現(xiàn)，并且不是個例。從本質(zhì)上解決問題、持續(xù)提升品牌價值、實現(xiàn)多方共贏的突破點，是要形成一套商標所有者與使用者的利益平衡機制，使商譽的真正締造者得以公平地分享商譽增值。