在某民事糾紛中，原告認(rèn)為被告不僅單獨(dú)使用了涉案注冊商標(biāo)，還在經(jīng)營場所、宣介ppt、宣傳海報、網(wǎng)絡(luò)平臺、招商宣傳物料等處使用包含該注冊商標(biāo)的名稱或宣傳語，因此同時構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)在侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)外另行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?；趯?shí)踐中對宣傳中商標(biāo)使用行為的不同認(rèn)識，評價權(quán)利人的這一請求可能會引發(fā)如下兩種對立觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在商業(yè)宣傳活動中，只有單獨(dú)或突出使用注冊商標(biāo)，使之在相關(guān)公眾眼中成為獨(dú)立識別標(biāo)識的，才屬于對注冊商標(biāo)的商標(biāo)性使用，而其他的宣傳行為、如在宣傳語中整體使用商標(biāo)的行為，則皆應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定調(diào)整。

用以支持這一觀點(diǎn)的，如《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)規(guī)定：“下列行為屬于商標(biāo)法第五十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第十三條第二項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施下列混淆行為之一，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第六條第四項(xiàng)予以認(rèn)定：將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”。將上述規(guī)定結(jié)合進(jìn)行體系解釋可以得出，如將被訴侵權(quán)標(biāo)識作為企業(yè)字號突出使用，即作為獨(dú)立識別標(biāo)識的，屬于商標(biāo)法調(diào)整范疇；如作為企業(yè)名稱整體使用的，則屬反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范疇。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l規(guī)定對商標(biāo)性使用的定義相當(dāng)廣泛，幾乎可以涵蓋商業(yè)活動中的一切使用行為，而并未區(qū)分單獨(dú)使用和在宣傳語中整體使用，只要使用是“用于識別商品來源的行為”即可。

筆者同意這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為不能將商業(yè)活動中使用商標(biāo)進(jìn)行宣傳的行為一概認(rèn)為皆由反不正當(dāng)競爭法關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定調(diào)整，否則將極大限縮商標(biāo)性使用的法定定義范圍與商標(biāo)法的調(diào)整范圍。兩者的區(qū)別在于：如使用注冊商標(biāo)進(jìn)行宣傳，目的在于指示商品或服務(wù)來源，且后果往往導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆的，為商標(biāo)性使用行為，受商標(biāo)法調(diào)整；而如果未使用注冊商標(biāo)，或者并非用于指示商品或服務(wù)來源，而是對來源之外的其他商品信息進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，則屬于反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。

相應(yīng)的，我們可以從幾個方面對前一觀點(diǎn)進(jìn)行回應(yīng)：一是“企業(yè)名稱”為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的獨(dú)立客體，而在實(shí)踐中將商標(biāo)作為企業(yè)名稱中字號的行為十分常見，故有厘清商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的必要，《商標(biāo)法》第五十八條也只對這一種行為進(jìn)行了專門規(guī)定，而并未區(qū)分其他商標(biāo)使用行為。二是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！睆脑摋l的例示也可見出，其主要調(diào)整的是對商品來源之外的其他商品信息的宣傳行為。三是對于“比較廣告”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定的‘引人誤解的商業(yè)宣傳’：對商品作片面的宣傳或者對比”。如果為了對商品作片面對比而使用他人商標(biāo)，其目的恰恰是需要使消費(fèi)者清楚認(rèn)識商品來源的不同，結(jié)果也不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對所宣傳商品的來源產(chǎn)生混淆，則該行為應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。從對商標(biāo)法原理的理解而言，第一種觀點(diǎn)只能算作“形似”，第二種觀點(diǎn)才是“神似”。

然而需要注意的是，國家市場監(jiān)督管理總局2022年11月發(fā)布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》，該稿第九條第一款將虛假宣傳的規(guī)定修改為“經(jīng)營者不得對商品或者商品經(jīng)營者的性能、功能、質(zhì)量、類別、來源、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)、交易信息、經(jīng)營數(shù)據(jù)、資格資質(zhì)等相關(guān)信息作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾?！逼渲行略龅摹皝碓础北硎隹赡軙Ρ疚乃鲆?guī)則體系的理解造成新的障礙。