摘  要

《商標法》與《反不正當競爭法》的關系一直是商標法學界討論的熱點，存在補充說、一般與特別關系說和并列說等的觀點。國知局新發(fā)布的《商標法草案（征求意見稿）》提出“維護社會公平正義，營造公平競爭市場秩序，服務經濟社會高質量發(fā)展”的理念，對進一步保護各類商業(yè)標識在中國特色社會主義市場經濟中的使用，提出更高標準的新要求。北京知識產權法院2022年10月底公布其審理的“古北水鎮(zhèn)”商標競爭案，其判決理由體現(xiàn)“惡意注冊并濫用商標權的行為構成不正當競爭”的裁判理念，體現(xiàn)司法實踐中對《商標法》與《反不正當競爭法》關系的新突破。《商標法》是從市場競爭中誕生而來的法律，理應應用于實際市場中去，關于商標使用與侵權的相關立法、司法實踐對相關法律事實的認定與適用都應考慮市場競爭中真實的情況。本文通過對“古北水鎮(zhèn)”商標競爭案評析，以期對進一步理解《商標法》與《反不正當競爭法》第6條之間的關系，即二者系共同維護商業(yè)標識在真實的市場競爭中的相輔相成的兩大支柱，具有借鑒意義。

關鍵詞

商標法；反不正當競爭法；市場秩序；惡意競爭

一、引  言

2023年1月，為符合二十大報告中“加強知識產權法治保障，形成支持全面創(chuàng)新的基礎制度”的建設知識產權強國的戰(zhàn)略要求，《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》秉持“維護社會公平正義，營造公平競爭市場秩序，服務經濟社會高質量發(fā)展”的理念，恰逢其時。隨著學界對知識產權法與反不正當競爭法之間關系研究的不斷深入，產生出不同的觀點，但也達成了一些共識，知識產權法既是鼓勵創(chuàng)新之法，也是“保護投資利益的法”[1]，與反不正當競爭法在維護知識產權公平競爭的市場秩序下相輔相成有機結合，但基于知識產權法與反不正當競爭法有著不同的立法目的，因此二者在保護路徑選擇上側重點不同：知識產權法從確權或授權[2]的角度，保護權利人的知識產權在保護期間不受侵害；反不正當競爭從行為規(guī)制的角度，制止擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

傳統(tǒng)構成知識產權法的“三駕馬車”——著作權、專利權和商標權，前兩者是智力成果權，而商標權系基于保護識別來源、商品聲譽、市場利益而產生的工商業(yè)標識，彼此之間存在區(qū)別。對前兩者所規(guī)制的《著作權法》和《專利法》與《反不正當競爭法》之間的關系，學界爭議較小，非本文主要論述對象。而商標權與反不正當競爭行為關系密切，《商標法》和《反不正當競爭法》均可歸入公平交易法的范疇。本文主要從《商標法》與《反不正當競爭法》的辯證關系切入，進而反思“古北水鎮(zhèn)“商標競爭案，以期為學界和實務界提供新的觀點。

二、《商標法》與《反不正當競爭法》的關系

商標是指商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務與他人提供的同種類或類似商品或者服務相區(qū)別而使用的標記。[3]我國《商標法》根據一定的注冊程序授予申請人以注冊商標專用權，對未注冊商標（如未注冊馳名商標）提供有限保護。

不正當競爭系泛指在一切工商業(yè)活動中違反誠實信用和公平競爭原則，擾亂社會經濟秩序的商業(yè)行為。對此概念，我國的《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”。在我國的《反不正當競爭法》中，與商標法最為接近的條款是第6條[4]，禁止實施對各種有一定影響的商品標識、企業(yè)名稱、網絡域名，以及其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋（法釋〔2022〕9號）》[5]，從第4條到第15條都是對《反不正當競爭法》第6條的細化。其中第10條規(guī)定，“在中國境內將有一定影響的標識用于商品、商品包裝、商品交易文書或者廣告宣傳、展覽等其他商業(yè)活動、識別商品來源的行為，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘使用’?！睂嵸|上，對上述這些商業(yè)標識[6]“使用”的示例無疑系參照了我國現(xiàn)行《商標法》第48條[7]“商標的使用”的規(guī)定。此外，該解釋第12條第1款規(guī)定，“人民法院認定與反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標識相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法?！眱煞ㄔ谡J定標準及法律適用上如此密切的關聯(lián)，讓人忍不住好奇去探究兩法之間的辯證關系。

（一）學界觀點辨析

梳理學界關于《商標法》與《反不正當競爭法》在保護商標權上呈現(xiàn)的關系，主要存在三種學說：補充說、一般與特別關系說和并列說。補充說的代表為鄭成思教授，其觀點認為《反不正當競爭法》與《商標法》之間在法條款內容規(guī)定上有交叉重疊部分，《反不正當競爭法》從本質上看屬于兜底法，對于《商標法》在司法案件中的適用起到積極輔助保護作用。[8]一般與特別關系說認為，對于商標相關的不正當競爭案件，優(yōu)先適用《商標法》，如果《商標法》沒有作出規(guī)定的，則利用一般法《反不正當競爭法》進行處理。并列說主要以鄭友德教授為代表，其主要觀點認為《商標法》主要側重點是對商標權利人已經注冊商標專用權進行保護，《反不正當競爭法》重點保護的是沒有注冊但是有著較大社會影響力的商標持有者的商標權益。因為兩部法律在保護對象的不同、保護方式等不同，所以認為兩法之間并不存在主從關系，亦不是一般法和特別法的關系，而是并行不悖的平行保護關系。[9]

筆者認為，不論采取何種學說，應當以維護公平競爭的商業(yè)標識市場秩序的根本?！啊渡虡朔ā返葘ｉT法無法禁止的行為，并不排除依然可以適用《反不正當競爭法》依法予以制止；《商標法》等專門法的適用，也并不排除《反不正當競爭法》的平行適用”。[10] “反不正當競爭法與商標法的區(qū)分，并不在于一個是關于未注冊商標，另一個是關于注冊商標，而在于一個是關于禁止不正當競爭，另一個是關于授予注冊商標專有權。”[11]

（二）兩法基礎之辨

如前文所述，鄭友德教授的觀點認為，我國法律既保護注冊商標，又保護未注冊商標。注冊商標是由《商標法》進行保護，該法第7章專章規(guī)定注冊商標專用權的保護，其中第57條系規(guī)定侵犯注冊商標專用權的行為。對于未注冊商標的混淆行為，主要由《反不正當競爭法》第6條第1項進行規(guī)制。筆者也支持此觀點。但是，這是否意味著對于注冊商標，只能依據《商標法》進行保護，對于未注冊商標，則只能依據《反不正當競爭法》保護。有觀點認為，在實踐中“《商標法》已經對注冊商標給予充分保護的基礎上，實踐中并無適用《反不正當競爭法》給予注冊商標重復保護的必要性。”[12]筆者認為，其實不然。固然《商標法》第3條規(guī)定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標……商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，未注冊商標顯然不是我國《商標法》的主要規(guī)制對象，不能予以注冊商標專用權進行保護。然而反之未必依然，注冊商標未必不能受到《反不正當競爭法》的保護。正如黃匯教授認為，“使反不正當競爭法及其制度觀念對注冊取得制度保持的必要張力，在商標法內部強調權利取得的正當性前提，從而將公平競爭的觀念內化為商標權注冊取得的一種制度自覺和行為自覺”，構建“采商標法內循環(huán)和反不正當競爭法外循環(huán)之雙循環(huán)系統(tǒng)”。[13]

德國《商標和其他標志保護法》第2條之規(guī)定，“本法對商標、商業(yè)標志和地理來源標志的保護不排除適用其他規(guī)定保護這些標志?！盵14]可見，德國對商標的保護很廣，其僅僅只保護“商標”，還保護其他商業(yè)標志。即便如此，其也未將對商標的保護僅限定在一部法律當中，承認存在其他保護商標的法律。我國《商標法》的落腳點是保護注冊商標權人的利益，在間接意義上維護消費者利益和公平競爭的市場秩序，但是《反不正當競爭法》與之正好相反，“《反不正當競爭法》的第一目的是維護市場競爭秩序，對經營者利益的保護反而是一種反射保護。”[15]

回顧不正當競爭的發(fā)展歷史，不正當競爭，這一術語產生于19世紀，它是一個涵蓋商品經濟中各類損害他人商業(yè)信譽及相關無形商業(yè)價值的不正當行為的廣泛概念范圍，與公平競爭原則相悖的行為幾乎都可以納入不正當競爭的范疇。[16]由美國法律協(xié)會編纂的極有影響的《不正當競爭重述（第三版）》指出：任何人對其欺詐銷售，侵犯商標及其他區(qū)別性標志以及利用他人商業(yè)秘密等無形的商業(yè)價值的行為，承擔不正當競爭法律責任。[17]并且，即便是在商標制度的初期，商標的財產性質或者商標權的專有權性質，雖然受到強烈質疑，但禁止“假冒”的合理性卻獲得普遍的認可，因為其不但屬于惡性非常明顯的典型的不正當競爭行為，而且損害到消費者代表的公眾利益。對此，有觀點認為“注冊商標制度授予的保護未必‘強’于反假冒救濟。反假冒制度并未將注冊商標排除出自己的救濟范圍。反假冒制度的存在，并不會削弱注冊制度的價值。當注冊商標，因權利的諸多限制而無法以注冊商標權獲得救濟時，只要滿足了相關要件，仍然可以獲得反假冒救濟?！盵18]此外，在英國的商標制度，其天然的與反假冒（passing-off）一致性。在英國“假冒屬于不正當競爭，因此商標保護源于反不正當競爭。英美法早期，普通法對商標的保護一直致力于‘反假冒’，衡平法雖曾有將商標作為財產權保護的主張，但最終仍落腳于‘反假冒’。”[19]

由此可見，對“注冊商標”的侵權行為仍然系工商業(yè)市場交易的商業(yè)行為一部分，既然任何不正當的商業(yè)行為都系應當禁止的不合法行為，那么凡在工商業(yè)活動中違反誠實信用和公平競爭原則、擾亂社會經濟秩序的商業(yè)行為均應構成不正當競爭行為。即便系注冊商標，即便《商標法》對注冊商標侵權行為有專門規(guī)定，只要該行為系符合不正當競爭行為的范疇，仍應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制，不能因為“注冊商標”受到《商標法》的保護，就將其排除出《反不正當競爭法》的救濟范圍。

三、“古北水鎮(zhèn)”商標競爭案反思

（一）基本案情及爭議

北京知識產權法院2022年10月底公布其審理的“古北水鎮(zhèn)”商標之爭一案，其裁判體現(xiàn)了“惡意注冊并濫用商標權的行為構成不正當競爭”的裁判理念。[20]判決認為，《商標法》依法保護注冊商標權利人的合法權益，但惡意注冊商標并通過發(fā)送侵權警告函、向工商部門提起侵權投訴等方式謀取不正當利益的行為，違反誠實信用原則，構成不正當競爭。[21]

本案中，小壕公司明知古北水鎮(zhèn)旅游公司的“古北水鎮(zhèn)”企業(yè)字號及未注冊商標的知名度，仍在第33類酒類商品、第25類服裝等商品上申請注冊第14073131號、第14073132號“古北水鎮(zhèn)”商標。雖然古北水鎮(zhèn)是旅游公司，即使將“古北水鎮(zhèn)”進行注冊為注冊商標，依據國家商標局《商標注冊商品分類表》也應該是第41類教育娛樂或第43類餐飲住宿，與小壕公司在第33類酒類飲料、第25類服裝鞋帽上注冊，這二者顯然不滿足《商標法》第57條第1款和第2款的規(guī)定以及學界通說認為的注冊商標專用權的類似商品保護范圍。假設有兩個注冊商標，一個是“老虎”牌鋼筆，另一個是“老虎”牌筆記本電腦，筆者認為不論是專業(yè)法律人員還是一般公眾，都不會認為這兩個“老虎”會打架，發(fā)生“一山不容二虎”的問題。這是因為二者彼此之間并沒有侵占對方相關商品或市場的利益，相關公眾也不會發(fā)生混淆。所以這種行為不僅沒有違反《商標法》，更沒有必要適用《反不正當競爭法》。那么這是否意味著在“古北水鎮(zhèn)”案，法官判錯了？筆者認為其實不然，恰恰本案法官的判決符合市場競爭的真實情形，有助于維護經營者、消費者的合法利益以及公平競爭的市場秩序。

（二）本案的思考評述

回歸本案，在認定在商標注冊人取得的注冊商標權利基礎本身存在重大權利瑕疵，即小壕公司非善意的在其他類別注冊“古北水鎮(zhèn)”商標，其在獲得該注冊商標后向古北水鎮(zhèn)旅游公司主張侵權的行為，應當認定該行為系濫用注冊商標制度的行為。并且，客觀上因為小壕公司不正當地在先在不同商品類別上的注冊行為確實也給古北水鎮(zhèn)旅游公司在申請注冊商標時作為“引證商標”，形成阻礙。[22]盡管二者在按《商標注冊商品分類表》看來，未必是侵犯注冊商標專用權的行為。確實《分類表》給認定注冊商標侵權行為極大地增加了確定性和可操作性，但也有很大的僵化性。市場在不斷變化，分類表提高了效率，但是會損害公平，不符合真實的市場情況。反而，《反不正當競爭法》給法官更多的裁量權，審理案件可以更符合市場實際。[23]此種情況下，商標注冊人所持有的注冊商標已經違背了我國商標注冊制的立法初衷，違反誠實信用和公平競爭秩序，在現(xiàn)行《商標法》未給予或不能給予有效規(guī)制的情況下，適用《反不正當競爭法》第2條一般條款，對該類濫用注冊商標專用權的行為進行規(guī)制也不失為一種積極的嘗試。

“世界知識產權組織1996年發(fā)布的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》，對不正當競爭行為做了擴大規(guī)定。其中措辭用‘行為（act）’和‘做法（practice）’而不是‘競爭行為（《巴黎公約》）用語’[24]，這意味著未規(guī)定‘行為’必須是競爭行為這一條件。”[25]質言之，該示范規(guī)定可適用于實施“行為”的一方與利益受該“行為”損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形，即前文所述的“一山可容二虎”的情形。例如，將他人的有一定知名度的商標用于不同的商品上，這時，行為人與商標所有人之間一般不存在競爭關系。不過，相對于沒有使用該知名商標的競爭者，商標的使用者得到了不正當的競爭優(yōu)勢，因此，這里的行為仍然與競爭有關。這也為筆者上述觀點提供理論支持。

此外，筆者也必須指出，《反不正當競爭法》第2條作為一般概括條款，其適用應嚴格限制，應同時滿足三個要件：第一，該行為系《反不正當競爭法》第2章未作出特別規(guī)定的不正當競爭行為；第二，其他經營者的合法權益確因該不正當競爭行為而受到了實際損害；第三，該種不正當競爭行為因違反誠實信用和公平競爭秩序而具有不正當性。這樣才能達到適用《反不正當競爭法》體系內部的有機銜接。[26]所以實際上，在屬于反法第6條第4項“其他”存在適用空間時，應當優(yōu)先適用該規(guī)定；不屬于該規(guī)定適用范圍時，才適用反法第2條。

四、結  語

“‘詐欺毀滅一切’，世上只應有某種行為是否構成欺詐的爭論，而不應有是否全面禁止欺詐之猶豫！法官判案中，應該只考慮《反不正當競爭法》自身的法律精神是否要禁止該行為，《商標法》的規(guī)定不能妨礙反不正當競爭法一般條款的適用?！盵27]正如前文所述，《商標法》是從市場競爭中誕生而來的法律，理應應用于實際市場中去，關于商標的使用及侵權的相關立法司法實踐以及法律事實的認定與適用都要考慮到市場競爭中真實的情況。在現(xiàn)行《商標法》與《反不正當競爭法》第6條“水乳交融”的情況下，“雙管齊下”反而更有利于維護經營者、消費者的合法權益以及公平競爭的市場秩序，更有利于規(guī)制各類商業(yè)標識在市場環(huán)境中使用符合中國式現(xiàn)代化下高質量發(fā)展的要求，更有利于推進中國特色社會主義市場經濟的活力與發(fā)展。