誠(chéng)如有些學(xué)者所言：時(shí)至今日，商標(biāo)法的“那種具有根本和初級(jí)意義的基本問(wèn)題”仍然日復(fù)一日地困擾著我們，這些問(wèn)題帶有終極性和觀念性。這些問(wèn)題的解決仍具有基礎(chǔ)性和教育性的作用。許多疑難的破解，歸根結(jié)底取決于如何認(rèn)識(shí)和回答這些基本問(wèn)題。在商標(biāo)案件的裁判中能更加深刻地體會(huì)到，在裁判的方向模糊不清時(shí)，在相互沖突的裁判結(jié)論難以取舍時(shí)，總會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)地尋求終極觀念的支援，在終極觀念的導(dǎo)引下，豁然開(kāi)朗和覓得路徑。這些終極觀念在裁判中都可以轉(zhuǎn)化為具體的裁判標(biāo)準(zhǔn)，決定裁判結(jié)果的最終選擇。某些看似符合法律文義和法律邏輯的裁判選項(xiàng)，倘若與我們的終極觀念格格不入，我們當(dāng)然要另辟蹊徑，放棄這種選擇。[1] 又如卡多佐所說(shuō)，“你們可能認(rèn)為，追求終極觀念的理論與實(shí)踐完全搭不上邊。你才剛剛開(kāi)始職業(yè)生涯時(shí)，這或許是真的，碰上更重要的問(wèn)題，你卻可能最終發(fā)現(xiàn)，不是研究基礎(chǔ)知識(shí)徒勞無(wú)益，而是除了研究基礎(chǔ)知識(shí)，幾乎不可能獲得任何有益的東西?！盵2] 

在商標(biāo)確權(quán)實(shí)踐中經(jīng)常遇到，“那些看似清晰明了的法律界限其實(shí)并不清晰，那些看似簡(jiǎn)單易決的法律答案其實(shí)并不簡(jiǎn)單，……經(jīng)常需要從一種傾向看到另一種傾向，從一個(gè)方面看到另一個(gè)方面，……因而經(jīng)常需要以矛盾的或辯證的方法處理爭(zhēng)議，而自身也不免時(shí)常陷入矛盾和糾結(jié)的思維境地”。[3]因此,  有學(xué)者認(rèn)為“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實(shí)則充滿玄機(jī)”，“在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中，商標(biāo)法最難理解，其適用結(jié)果也最難預(yù)測(cè)”[4]。這些 “充滿玄機(jī)”和“最難預(yù)測(cè)”往往與商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)有密切關(guān)系。

一、商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)確權(quán)的全過(guò)程中都需要“以相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”作為從事商標(biāo)審查審理工作時(shí)應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。雖然長(zhǎng)期以來(lái)我們將《商標(biāo)審查審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《審查指南》）中商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查的“意見(jiàn)或方案”習(xí)慣性地稱為“審查標(biāo)準(zhǔn)”，但一定要明白其實(shí)質(zhì)并不是“標(biāo)準(zhǔn)”。從哲學(xué)上講，“標(biāo)準(zhǔn)”是客觀事物所具有何種意義的一種參照物。作為一種比較的標(biāo)本，作為一種區(qū)分其它事物的中介，它本身的構(gòu)成必需是一分為二的相互對(duì)立的兩個(gè)部分?！秾彶橹改稀分朴喌摹皩?shí)質(zhì)審查意見(jiàn)或方案” 有不少例外的情形存在，所以不可能是“標(biāo)準(zhǔn)”。從前面對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)”的解釋也可以看出其是一個(gè)行業(yè)、一個(gè)領(lǐng)域普適性的規(guī)則，而《審查指南》是將商標(biāo)確權(quán)過(guò)程中出現(xiàn)的不同類型的典型案件按一定的邏輯關(guān)系歸納總結(jié)，并給出相應(yīng)的審查意見(jiàn)或方案， 稱為“審查標(biāo)準(zhǔn)”顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)

商標(biāo)審查與專利審查最重要的不同之處就是在商標(biāo)確權(quán)過(guò)程中始終以“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”作為審查標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有四個(gè)特點(diǎn)： 

首先是無(wú)法量化的；

其次是動(dòng)態(tài)的； 

再次是不同行業(yè)的“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”存在較大差異（2017年公布的國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類將我國(guó)行業(yè)分為1380個(gè)小類）； 

最后，一般情況下商標(biāo)審查人員不屬于申請(qǐng)商標(biāo)所指定使用商品或服務(wù)項(xiàng)目的“相關(guān)公眾”（即商標(biāo)審查人員不是眾多細(xì)分行業(yè)的專業(yè)人員、從業(yè)人員或消費(fèi)者），面臨不同的商品或服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，如何準(zhǔn)確把握并施以何種程度的“注意力和認(rèn)知力”，就能達(dá)到“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”在很多情況下是一個(gè)無(wú)解的難題。

以上種種因素造成了商標(biāo)審查工作的曲折性和復(fù)雜性。 

1、商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)法量化的 

國(guó)際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)將“相關(guān)公眾”界定為商標(biāo)使用過(guò)程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后過(guò)程中的消費(fèi)者、潛在消費(fèi)者、使用者或操作者[5]?！耙话阕⒁饬Α敝冈谧匀换蛉粘５纳鐣?huì)環(huán)境中與商品或服務(wù)項(xiàng)目有關(guān)的從業(yè)者、消費(fèi)者和其他利害關(guān)系人給予相關(guān)商品或服務(wù)項(xiàng)目普通的關(guān) 注程度和常規(guī)的理解?！耙话阕⒁饬驼J(rèn)知力”在商標(biāo)審查實(shí)踐中是審查人員擬制的人的主觀認(rèn)知。這樣的個(gè)人因自身的好惡、受教育程度、知識(shí)覆蓋面和生活經(jīng)驗(yàn)等的不同，對(duì)某一商品或服務(wù)項(xiàng)目的認(rèn)知就可能產(chǎn)生不同。

真實(shí)市場(chǎng)環(huán)境中的“相關(guān)公眾”由眾多“注意力和認(rèn)知力”不處于同一層級(jí)的從業(yè)者、消費(fèi)者和其他利害關(guān)系人組成，所以很難量化這種有彈性空間的“注意力和認(rèn)知力”。 

2、商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)是動(dòng)態(tài)的 

把商標(biāo)審查工作過(guò)程中相對(duì)客觀的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成《審查指南》，是為了盡可能讓商標(biāo)審查結(jié)論有一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，然而“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力” 會(huì)隨著市場(chǎng)環(huán)境的變化而變化。 

例如“海爾”公司創(chuàng)業(yè)之初，商標(biāo)沒(méi)有知名度，其它市場(chǎng)主體在相同或類似商品上申請(qǐng)“紫日海爾”，一般不會(huì)判定雙方商標(biāo)近似。因?yàn)檎J(rèn)定商標(biāo)近似還遵循“混淆可能性”原則，即雙方商標(biāo)是否近似除考慮構(gòu)成元素外，還需要考慮商標(biāo)的顯著性和知名度等情況，所以當(dāng)“海爾”商標(biāo)有了較高的知名度后，如果其它市場(chǎng)主體在類似商品上申請(qǐng)“紫日海爾”，一般就會(huì)判定雙方商標(biāo)近似，因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)間段上“海爾”商標(biāo)的知名度高，指示產(chǎn)品來(lái)源的作用非常明顯，“相關(guān)公眾”會(huì)認(rèn)為上述商標(biāo)是海爾公司的系列商標(biāo)，這些商標(biāo)指定使用商品都是海爾公司生產(chǎn)的。隨著時(shí)間的推移商標(biāo)所處的市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生變化后，“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”也會(huì)發(fā)生變化，所以“商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)”又是動(dòng)態(tài)的。 

3、行業(yè)不同會(huì)造成“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”有較大差異 

韓國(guó)現(xiàn)代汽車公司的商標(biāo)是“H”圖片，日本本田汽車公司的商標(biāo)也是“H”圖片。但是雙方在商標(biāo)字體設(shè)計(jì)上存在一些差異，一個(gè)向右傾斜，一個(gè)對(duì)稱并略向上開(kāi)口，結(jié)合“相關(guān)公眾”購(gòu)買售價(jià)高昂的大件商品時(shí)所具有的高度謹(jǐn)慎的“一般注意力和認(rèn)知力”，汽車銷售行業(yè)特殊的銷售渠道和形式，以及“相關(guān)公眾”對(duì)汽車生產(chǎn)企業(yè)特有的關(guān)注度，雖然雙方商標(biāo)差異未達(dá)到?jīng)芪挤置鞯某潭?，但綜合判斷仍然能夠起到指示商品來(lái)源的功能。如果這兩個(gè) “H”用在普通小零食或數(shù)據(jù)線等商品上，因“相關(guān)公眾”關(guān)注度和謹(jǐn)慎度較低，混淆商品的來(lái)源概率就會(huì)大很多，會(huì)對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買行為產(chǎn)生誤導(dǎo)。 

4、一般情況下商標(biāo)審查人員不屬于“相關(guān)公眾” 

商標(biāo)審查工作是由審查人員在審查中模擬處于真實(shí)市場(chǎng)環(huán)境中的“相關(guān)公眾”的認(rèn)知狀態(tài)下完成的，然而審查人員一般很難知道什么情況下自己的 “注意力和認(rèn)知力”能完全符合處于真實(shí)市場(chǎng)環(huán)境中的“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)審查人員只能盡最大的可能模擬“相關(guān)公眾的 一般注意力和認(rèn)知力”，不同的生活經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)水平以及不同知識(shí)結(jié)構(gòu)的審查人員可能會(huì)模擬出不同的情形，與現(xiàn)實(shí)中的“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”會(huì)存在差距，這是商標(biāo)審查工作具有主觀性的原因。那么，在審查商標(biāo)時(shí)有人準(zhǔn)確知道”相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”嗎？除極少數(shù)法律有明確規(guī)定的情形外（例如“國(guó)名、國(guó)旗、國(guó)際組織名稱”等不能注冊(cè)或作為商標(biāo)使用的標(biāo)識(shí)），其它情況下沒(méi)有人能具有這樣的水平。所以才會(huì)出現(xiàn)某些情況下不同工作經(jīng)驗(yàn)、不同知識(shí)結(jié)構(gòu)的人對(duì)同一件商標(biāo)可能會(huì)有不同的認(rèn)知（即商標(biāo)審查人員之間的認(rèn)知也不可能在任何時(shí)候都處于統(tǒng)一的狀態(tài)），這也是商標(biāo)審查工作存在主觀性差異的原因。 

前述案例是在不同的市場(chǎng)環(huán)境下針對(duì)類似情形的商標(biāo)做出了近似或不近似的審查結(jié)論，而且都是以“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”為標(biāo)準(zhǔn)做出的結(jié)論。 

商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法量化，處于動(dòng)態(tài)中，及在不同行業(yè)存在差異充分說(shuō)明了商標(biāo)審查工作的復(fù)雜性，也表明從事商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查審理的工作人員替代“相關(guān)公眾”在大部分情況下來(lái)精準(zhǔn)實(shí)施審查標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)難度極高甚至不可能完成的任務(wù)。如果無(wú)法精準(zhǔn)地實(shí)施商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)確權(quán)程序中就需要嚴(yán)格遵循依法審查，只有遵循依法審查，才會(huì)避免審查人員濫用裁量權(quán)的情形，商標(biāo)確權(quán)程序中的審查結(jié)論才經(jīng)得起異議、駁回復(fù)審和無(wú)效宣告及之后的司法程序的再審查。 

三、依據(jù)商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)分類商標(biāo)審查員至少身兼三種不同的身份

審查員至少身兼三種不同的身份。首先，商標(biāo)審查員需要了解這些行業(yè)，才能了解這些行業(yè)涉及的商品或服務(wù)項(xiàng)目，這就要求商標(biāo)審查員是熟悉這些行業(yè)的專業(yè)人員；

其次，因?yàn)樯虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)是“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”，就要求商標(biāo)審查員是這些行業(yè)的“相關(guān)公眾”，即與這些行業(yè)有關(guān)的從業(yè)人員或這些行業(yè)所涉及的商品或服務(wù)項(xiàng)目的使用者和購(gòu)買方； 

最后，商標(biāo)審查員還須是熟悉知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律知識(shí)的法律人。 

從理論上講只有具備上述三種“身份”的商標(biāo)審查員才是合格的審查員。但是，要同時(shí)具備這三種“身份”難度太大了。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)，能熟悉與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律知識(shí)，并且熟悉某一個(gè)或幾個(gè)細(xì)分行業(yè)就已經(jīng)算得上難得的優(yōu)秀人才了，怎么可能存在對(duì)所有細(xì)分行業(yè)都熟悉的專業(yè)人員，并且還是所有細(xì)分行業(yè)的“相關(guān)公眾”的審查人員呢？從“審查標(biāo)準(zhǔn)”和“合格商標(biāo)審查人員應(yīng)滿足的條件”來(lái)看，商標(biāo)審查人員所做的商標(biāo)確權(quán)工作實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他們的工作能力。

此外，如果想成為一名優(yōu)秀的商標(biāo)審查審理人員，需要上知天文，下知地理，還需要成為法律、政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史、文學(xué)、藝術(shù)、醫(yī)學(xué)、藥學(xué)等方面的專家，才能在審查審理涉及各行業(yè)的商標(biāo)確權(quán)案件時(shí)做出合法、合理的決定，這無(wú)異于要求從事商標(biāo)確權(quán)的工作人員成為全知全能的人。

四、商標(biāo)設(shè)計(jì)細(xì)微的改變往往會(huì)影響“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”，并直接影響審查結(jié)論

例如新申請(qǐng)商標(biāo)“CLINTS”圖片，指定使用在第18類“仿皮革；背包；旅行包”等商品上。商標(biāo)申請(qǐng)人在先指定使用在第18類商品的“CLINTS”圖片商標(biāo)被引證在先商標(biāo)第14033024 號(hào)“可萊絲CLINIE”商標(biāo)（指定使用商品是第18類）駁回。 

商標(biāo)申請(qǐng)人在先的商標(biāo)“CLINTS”圖片 比較圖形化，第5個(gè)字母有點(diǎn)像英文字母I，且該商標(biāo)還單立了“CLINIS”的英文分卡，按照“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”的審查標(biāo)準(zhǔn)，與引證商標(biāo)對(duì)照，雙方商標(biāo)整體字母組合差異細(xì)微可判近似，故引證第14033024號(hào)“可萊絲CLINIE”商標(biāo)予以駁回 。而新申請(qǐng)商標(biāo)是普通字體的“CLINTS”，與第14033024號(hào)“可萊絲 CLINIE”商標(biāo)相比，六個(gè)字母中有兩個(gè)字母是不同的，按照“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”的審查標(biāo)準(zhǔn)，雙方商標(biāo)整體差異應(yīng)可以使相關(guān)公眾區(qū)別產(chǎn)品來(lái)源，因此可不判定近似。

例如新申請(qǐng)的“或釀大師”圖片商標(biāo)，申請(qǐng)人為安徽國(guó)釀酒業(yè)股份有限公司，指定使用在第33類“酒精飲料（啤酒除外）；燒酒；米酒”等商品上。

經(jīng)查詢，“或釀大師”無(wú)特殊含義。全類檢索“或釀大師”顯示在先幾件商標(biāo)均為該申請(qǐng)人在先申請(qǐng)已核準(zhǔn)注冊(cè)，如第33類的“或釀大師”圖片商標(biāo)、“或釀大師”圖片商標(biāo)、第21類“或釀大師”圖片商標(biāo)等。

新申請(qǐng)的標(biāo)志中“或”字加框構(gòu)成“國(guó)”的繁體字，按照“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”的審查標(biāo)準(zhǔn)，整體易使人識(shí)別為“國(guó)（國(guó)）釀大師”，用于指定的“燒酒；米酒”等商品上，易使消費(fèi)者對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，有損公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，易產(chǎn)生不良的社會(huì)影響，不得作為商標(biāo)使用。

這些案例提醒我們“現(xiàn)實(shí)世界經(jīng)常是不完美的，……經(jīng)營(yíng)者并不總是按照法律設(shè)定的軌道行事，法律適用中經(jīng)常遇到一些非典型的情況，因而司法也就時(shí)常不能以完美的途徑、標(biāo)準(zhǔn)和眼光處理問(wèn)題和裁判案件，……那種角度的選擇、尺寸的拿捏和火候的控制，……那種俯拾即是的匠心獨(dú)運(yùn)和獨(dú)出心裁，此中的奧妙非親歷者是很難體味的。這使得我們的裁判豐富多彩。此時(shí)裁判者也會(huì)體驗(yàn)到所謂的實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧”[6]。 

通過(guò)前述案例，可以體會(huì)到目前商標(biāo)設(shè)計(jì)領(lǐng)域的創(chuàng)造性活動(dòng)是如何讓我們腦洞大開(kāi)，也可以讓我們認(rèn)識(shí)到商標(biāo)審查工作不是一個(gè)簡(jiǎn)單的非左即右的工作，不是流水線上生產(chǎn)不同型號(hào)標(biāo)準(zhǔn)件的工作，也不是做不同類型數(shù)學(xué)題的工作，而是一項(xiàng)工作過(guò)程中受多種因素影響的復(fù)雜的法律工作。

面對(duì)動(dòng)態(tài)或復(fù)雜多變的市場(chǎng)環(huán)境，商標(biāo)審查人員是很難精準(zhǔn)地模擬出“相關(guān)公眾的一般注意力和認(rèn)知力”，進(jìn)而造成審查人員很難精確地執(zhí)行這一標(biāo)準(zhǔn)，所以很多情況下審查結(jié)論沒(méi)有精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)答案，這在商標(biāo)審查工作中表現(xiàn)最明顯的是對(duì)商標(biāo)是否具有不良影響、是否會(huì)造成誤認(rèn)，是否具有顯著性以及近似商標(biāo)的判斷上?；谝恍┣闆r下的審查結(jié)論不可能是精準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)答案，因此制度設(shè)計(jì)上要求將所有的通過(guò)初步審定的商標(biāo)以商標(biāo)公告的形式公之于眾，接受整個(gè)社會(huì)的監(jiān)督，接受市場(chǎng)中的“相關(guān)公眾”的再審查，并通過(guò)后續(xù)的異議、駁回復(fù)審和無(wú) 效宣告等程序解決有爭(zhēng)議的問(wèn)題。 

基于以上種種原因，商標(biāo)確權(quán)工作是一項(xiàng)開(kāi)放性的集全社會(huì)之力而為的工作，并不是任何部門憑一己之力就可以做好的工作，商標(biāo)確權(quán)工作的難度并不比其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)或授權(quán)工作的難度低，甚至難度更大，不能因極少量的商標(biāo)明顯違反相關(guān)法律法規(guī)處理起來(lái)相對(duì)簡(jiǎn)單，從而在整體上誤認(rèn)為商標(biāo)確權(quán)工作比較簡(jiǎn)單。我們需要在正確理念的指導(dǎo)下理解“商標(biāo)法具有驚人的欺騙性，看似一目了然，實(shí)則充滿玄機(jī)”，“在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中，商標(biāo)法最難理解，其適用結(jié)果也最難預(yù)測(cè)”[7]。