《商標法》第四十九條第二款規(guī)定，注冊商標沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標的生命在于使用，維持商標注冊的使用應(yīng)為真實、公開、合法的使用，而目前關(guān)于商標使用 的“合法性”認定，實踐中尚無統(tǒng)一標準。國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年印發(fā)的《商標審查審理指南》規(guī)定，對商標注冊人提供的商標使用證據(jù)，應(yīng)結(jié)合其市場主體類型、實際經(jīng)營形式、商標注冊情況綜合判斷其是否真實、公開、合法地使用商標。至于“合法”如何界定，《商標審查審理指南》并未予以 明確。2019年《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》關(guān)于“違法”使用的認定指出：商標使用行為明確違反商標法或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認定不構(gòu)成商標使用。此處將“法”字解釋為“商標法或者其他法律禁止性規(guī)定”。筆者擬從審判實踐出發(fā)，嘗試對商標使用的合法性審查問題予以剖析，以期拋磚引玉，引發(fā)思考。

一、法院判決中體現(xiàn)出的不同觀點

多年來，法院在審判實踐中對商標合法性審查的認識有所演變，近幾年相關(guān)判決中亦有不同認定。 

一種觀點認為商標使用行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，不屬于《商標法》第四十九條規(guī)制的范圍。如最高人民法院（2019）最高法行再170號判決認為“復(fù)審商標權(quán)利人使用復(fù)審商標的行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，并不屬于2001年《商標法》第四十四條第四項規(guī)范和調(diào)整的范圍，故成威公司關(guān)于三槍公司未取得電動摩托車生產(chǎn)資質(zhì)，其生產(chǎn)電動摩托車系非法行為，相關(guān)證據(jù)不能作為商標使用證據(jù)予以采信的理由不能成立?！北本┲R產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初15868號判決認為“原告是否具有出版資質(zhì)并不影響《贏周刊》報紙在指定期間內(nèi)已經(jīng)實際發(fā)行并進入市場流通領(lǐng)域，發(fā)揮了識別商品來源的作用。廣州贏周刊報社在實際使用復(fù)審商標的過程中未規(guī)范使用企業(yè)名稱固有不當(dāng)，《贏周刊》未按照備案內(nèi)容進行出版單位的標注還可能違反了商標法以外其他法律的規(guī)定，但商標撤三制度的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，避免商標 資源浪費，故撤銷連續(xù)三年不使用的商標僅是手段而非目的?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?022）京行終2659號判決認為“王雪冰銷售相關(guān)商品是否開具發(fā)票、是否納稅，應(yīng)由發(fā)票管理及稅收法律予以規(guī)制，并不影響商標法或其他法律規(guī)定對于商標使用行為 的認定。至于王雪冰的銷售形式是否違反公司法的規(guī)定，與王雪冰銷售化妝品、香精油等商品的行為是否屬于商標法意義上對商標的使用并無必然因果關(guān)系。”北京市高級人民法院（2022）京行終2324號判決認為“杏花村公司關(guān)于胡池在不符合食品安全標準的‘茶’商品上使用訴爭商標屬于違法使用商標行為的主張，并不能推翻訴爭商標實際使用的事實認定。” 

一種觀點就合法性審查持相反意見。如北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73行初13752號判決認為 “我國對于嬰幼兒配方食品、嬰幼兒谷類輔助食品的生產(chǎn)實行許可制，第三人提交的現(xiàn)有證據(jù)不能證明其具有相應(yīng)的生產(chǎn)資質(zhì)。綜合，本院對于第三人提交的全部使用證據(jù)不予采信?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?（2021）京行終 6488 號判決中認為“該通知書為行政部門在市場上抽檢朱建偉商品經(jīng)檢驗為不合格商品的通知書，該通知書不能證明朱建偉對訴爭商標的 使用為合法使用。” 

另有判決將合同效力判定的相關(guān)標準引入商標使用合法性審查，對違反效力性強制性規(guī)定之行為與違反管理性強制性規(guī)定之行為予以區(qū)分。如北京市高級人民法院（2018）京行終602號判決認為“如果商標使用行為違反法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定，由于此種使用行為自始無效，不能產(chǎn)生商標使用的效果，也就不能認定構(gòu)成對注冊商標的實際使用。如果違反的是管理性強制性規(guī)定，因其并未自始無效，且對其使用行為予以認可，并不必然導(dǎo)致可能鼓勵、縱容違法行為，故對商標的使用效果應(yīng)予以保留?！?nbsp;

從上述判決來看，相關(guān)法院不僅在“合法性” 的認知和理解上存在不同，相關(guān)認定與《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》關(guān)于 “違法”使用的認定標準亦有出入。筆者認為，商標的使用不能違反商標法的相關(guān)規(guī)定，但商標法未明確禁止的商標使用行為亦非當(dāng)然有效。換言之，商標使用既不能違背商標法的規(guī)定，亦不可違背其他法律相關(guān)禁止性規(guī)定。同時，以是否違反法律法規(guī)強制性規(guī)定為準對商標使用行為效力予以判定不夠嚴謹科學(xué)。

二、“違法”是違反“禁止性規(guī)定”而非“強制性規(guī)定”

《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》將商標違法使用界定為“違反商標法或者其他法律禁止性規(guī)定的”之情形，而如上所述，部分判決將違反法律效力性強制性規(guī)定的商標使用行為認定為違法，學(xué)界及部分商標從業(yè)人員亦持此觀點，并將其作為目前商標使用違法與否的認定思路。然而，“違法”究竟是指違反“禁止性規(guī)定”還是指 “強制性規(guī)定”？筆者認為前者更為妥當(dāng)。

從私權(quán)利角度而言，“法無禁止即可為”。對于合法享有的私權(quán)，權(quán)利人可以大膽地運用自己的權(quán)利。商標權(quán)作為私權(quán)，其權(quán)利人在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下可以自由選擇行為模式，自主決定商標的使用形式，且不需為此負任何法律責(zé)任。從法理學(xué)的角度而言，相較以是否違反法律強制性規(guī)定為準，對商標使用行為進行評價，《北京市高級人民法院 商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》關(guān)于“其他法律禁止性規(guī)定”的設(shè)計更為妥當(dāng)。

從概念上而言，“禁止性規(guī)定”或稱“禁止性規(guī)范”，是禁止當(dāng)事人為一定行為的法律規(guī)定，“強制性規(guī)定”是要求當(dāng)事人為一定行為的法律規(guī)定，兩者雖均具有強制性，但功能具有差異，對法律行為的效力影響亦有區(qū)別。例如《商標法》第六條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。該條前半句規(guī)定了必須申請商標注冊的情形， 此“必須”的表述明顯屬于強制性規(guī)定；而后半句關(guān)于未經(jīng)核準注冊不得在市場銷售的規(guī)定則系禁止性規(guī)定。從內(nèi)容來看，強制性規(guī)定很多時候只規(guī)定對當(dāng)事人的行為限制，禁止性規(guī)范才對行為效力產(chǎn)生影響。換言之，即便商標使用行為違反強制性規(guī)定，在僅參照此強制性規(guī)定的情況下，可能也無法對商標使用行為的效力作出明確判定。

從強制性規(guī)定的類型而言，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第十五條將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定。認為違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力。最高人民法院關(guān)于適用 《 中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號）第十四條明確指出，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定與違反管理性強制性規(guī)定的效力不同，為此，實踐中必須對涉案行為屬于哪一類型予以認定。但作為司法系統(tǒng)創(chuàng)設(shè)的法律概念，上述區(qū)分在理論層面并不明晰，審判環(huán)節(jié)的判斷亦面臨困境。尤其對于商標而言，商標權(quán)的行使既關(guān)乎私權(quán)利，又涉及消費者權(quán)益保護、市場競爭秩序有效維護等，單從是否涉及公共利益角度[1]對商標使用行為所違反 強制性規(guī)定進行區(qū)分缺乏現(xiàn)實的可操作性，且人民法院對于合同效力認定存疑的，可以征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院[2]，商標注冊管理部門遇有此難題又該如何？ 

從商標確權(quán)實踐而言，梳理相關(guān)案例不難發(fā)現(xiàn)，目前商標撤銷復(fù)審案件中所遇合法性問題除涉及商標法相關(guān)規(guī)定外，主要集中于商標權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)。以《食品安全法》為例，《食品安全法》 第三十五條規(guī)定，從事食品生產(chǎn)、食品銷售、餐飲服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。第一百二十二條規(guī)定， 未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由縣級以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品，并根據(jù)貨值處以罰款。上述法律責(zé)任針對的是未取得生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為，并非針對商標使用行為。換言之，《食品安全法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)制的對象并非商標使用行為，其與商標使用行為無直接關(guān)聯(lián)，即便生產(chǎn)經(jīng)營行為違反上述類型法律法規(guī)強制性規(guī)定，亦不影響已進入市場流通領(lǐng)域的商標實際上發(fā)揮識別商品來源的作用，不能當(dāng)然地因此認定商標使用行為違法。

概而言之，以是否違反法律法規(guī)強制性規(guī)定為準判定商標使用行為合法與否并不準確，即便可以對強制性規(guī)定予以區(qū)分，此種區(qū)分亦欠缺現(xiàn)實的可操作性。相反地，若以是否違反法律禁止性規(guī)定為準對商標使用行為合法性進行判定，其法律效果往往有明確指引，學(xué)理上更科學(xué)，實踐中更易操作。

三、“合法性”的界定

首先，《商標法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！渡虡朔ā返谒氖艞l第二款所指商標使用系指商標法意義上的使用，商標的使用應(yīng)當(dāng)為真實、 公開、合法的使用，該“法”自然包括商標法。 

其次，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利范疇，《商標法》 是規(guī)范商標注冊管理行為的特別法，在商標法之外，若商標使用行為違反一般法禁止性規(guī)定的，可認定為違法。如根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民事法律行為不得違背公序良俗，違背公序良俗的民事法律行為無效。若商標使用行為本身存在違背公序良俗之情形的，應(yīng)認定為無效行為。此外，《民法典》 第一百五十三條同時規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。根據(jù)該規(guī)定，在一般情況下，除《民法典》外，民事法律行為違反其他法律強制性規(guī)定的亦屬無效。據(jù)此，以區(qū)分強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定為前提 , 商標使用行為違反其他法律禁止性規(guī)定的，應(yīng)認定為無效行為。 

需要指出的是，禁止性規(guī)范對法律行為效力的影響不同，基于此，學(xué)界一般將禁止性規(guī)范分為效力規(guī)范和取締規(guī)范兩類。通常而言，違反效力規(guī)范的法律行為無效，而違反取締規(guī)范的法律行為并不無效，但會產(chǎn)生法律制裁。王利明先生在其 2002 年所著《合同法研究》第1卷中指出，對于效力規(guī)范與取締規(guī)范需要作出具體判斷。其一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其二，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反規(guī)定以后若繼續(xù)使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。其三，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，則該規(guī)范屬于取締規(guī)范。在違背禁止性規(guī)范的情況下，商標使用行為效力的認定亦可參照上述標準。法律明確規(guī)定有無效法律后果的，依法認定無效；法律未明確規(guī)定有無效法律后果的，則在對效力規(guī)范與取締規(guī)范作出判斷的基礎(chǔ)上，認定商標使用行為是否合法有效。針對此，如上所述，商標權(quán)既屬私權(quán)，其使用行為又可能影響公共利益，且有時很難對私權(quán)利與公共利益予以清晰劃界，為此，在對效力規(guī)范與取締規(guī)范的判斷上，宜嚴不宜松。 

再者，商標使用宣傳往往與合同行為等基礎(chǔ)性民事法律行為密不可分，若商標使用、宣傳之基礎(chǔ)性合同被認定無效的，因無效合同自始不發(fā)生法律效力，則因之產(chǎn)生的商標使用、宣傳行為亦隨之喪失合法性基礎(chǔ)，不應(yīng)被認定為合法的使用。需要指出的是，認定合同無效一般經(jīng)由相應(yīng)的司法程序，在無證據(jù)證明基礎(chǔ)合同已被認定無效的情況下，撤銷復(fù)審案件中不宜主動認定合同無效，進而否定因之產(chǎn)生的商標使用及宣傳行為。 

綜上，筆者認為，違反商標法、其他法律效力性禁止性規(guī)定的商標使用行為及喪失合法性基礎(chǔ)的商標使用行為，不構(gòu)成合法的商標使用。同時，因禁止性規(guī)范關(guān)于效力規(guī)范與取締規(guī)范的區(qū)分系學(xué)界觀點，不宜直接納入審查審理標準，在參照 2019 年《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》關(guān)于“違法”使用認定的基礎(chǔ)上，可以將違法使用釋義為：商標使用行為明確違反商標法、其他法律禁止性規(guī)定或者因基礎(chǔ)民事行為被認定無效導(dǎo)致喪失合法性基礎(chǔ)的，可以認定不構(gòu)成商標使用。但法律禁止性規(guī)定不導(dǎo)致商標使用行為無效的除外。

[1] 廣東省梅州市中級人民法院（2009）梅中法民二終字第75號民事判決，載《最高人民法院公報》2011年第1期。該判決認為，僅是針對特定主體的對內(nèi)管理行為，不涉及公共利益的規(guī)定，不屬于效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定不能導(dǎo)致合同無效。

[2] 2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第十六條規(guī)定：人民法院應(yīng)該綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益和社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準入” 資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。