相較于其他計(jì)算方法，依據(jù)“侵權(quán)獲利”計(jì)算損害賠償計(jì)算路徑更為明確，兼顧“填平原則”和“任何人不得從其違法行為中獲利原則”，可給予權(quán)利人更為周全的保護(hù)。適用該方法時(shí)，侵權(quán)商品銷售量、利潤率及商標(biāo)貢獻(xiàn)率的問題值得重點(diǎn)關(guān)注。

根據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，權(quán)利人可以選擇實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可費(fèi)倍數(shù)或法定賠償?shù)姆绞?，用于?jì)算侵犯商標(biāo)權(quán)專用權(quán)的賠償數(shù)額。相較于其他計(jì)算方法，依據(jù)“侵權(quán)獲利”計(jì)算損害賠償有以下兩方面優(yōu)點(diǎn)：

1）計(jì)算方法明確，可以相對準(zhǔn)確地計(jì)算出損害賠償數(shù)額，這是因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計(jì)算；如果該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算。

2）兼顧“填平原則”和“任何人不得從其違法行為中獲利原則”，能夠從根源上遏制侵權(quán)人侵害權(quán)利人合法權(quán)益的動(dòng)機(jī)，提升違法成本，給予權(quán)利人更為周全的保護(hù)。

依據(jù)“侵權(quán)獲利”計(jì)算損害賠償，確定侵權(quán)商品銷售量、利潤率及商標(biāo)貢獻(xiàn)率的問題值得重點(diǎn)關(guān)注，下文就此展開論述。

一、確定侵權(quán)商品銷售量

侵權(quán)商品銷售量是計(jì)算侵權(quán)獲利的基石，能否全面收集侵權(quán)商品銷售數(shù)據(jù)，直接影響權(quán)利人獲賠金額的上限。隨著電子商務(wù)的興起，商家往往通過微信、京東、淘寶、1號店等電商平臺銷售商品，留下銷售數(shù)據(jù)。權(quán)利人可通過收集相應(yīng)銷售量、評價(jià)量等數(shù)據(jù)，據(jù)以計(jì)算侵權(quán)商品銷售量，司法實(shí)踐亦采信該等證據(jù)。

上海市浦東新區(qū)人民法院在平衡身體公司與永康一戀運(yùn)動(dòng)器材有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛[1]中認(rèn)定：

原告認(rèn)為即使只考慮2017年10月至11月的微信銷售情況，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量已達(dá)1，500件，考慮到被告還有工廠現(xiàn)場銷售和展覽會等多種銷售渠道，產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售期間不僅2個(gè)月，其產(chǎn)品的實(shí)際銷量應(yīng)超過1，500件，故本院認(rèn)可原告觀點(diǎn)，并將該數(shù)據(jù)作為計(jì)算參數(shù)。

廣州市白云區(qū)人民法院在喬治·阿瑪尼有限公司與廣州利登表業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛[2]中認(rèn)定：

鑒于本院調(diào)取的銷售數(shù)據(jù)期間為三年，銷售數(shù)據(jù)低于店鋪顯示的累計(jì)評論數(shù)、已拼數(shù)及成交數(shù)，無法完整反映涉案店鋪交易情況，原告主張以店鋪評論數(shù)作為銷售情況參考，本院予以支持。

江蘇省高級人民法院在小米科技有限責(zé)任公司與中山奔騰電器有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛[3]中認(rèn)定：

網(wǎng)店商品的評論數(shù)可以作為認(rèn)定商品交易量的參考依據(jù)。按照涉案京東網(wǎng)、淘寶網(wǎng)等電商平臺的一般評價(jià)規(guī)則，用戶完成一次訂單交易后在一定的期限內(nèi)可以對商品作出一次評價(jià)，即評價(jià)數(shù)與交易次數(shù)具有高度對應(yīng)關(guān)系?！栽u論數(shù)作為銷售量的參考依據(jù)具有合理性。

二、計(jì)算侵權(quán)商品利潤率

訴訟中，當(dāng)事人往往引入“利潤率”確定侵權(quán)獲利，用以代替侵權(quán)商品單位利潤，其原因有二：

1）由于法律并未明確商品單位利潤計(jì)算方式，因此是否在侵權(quán)商品單位利潤中扣除營業(yè)稅金及附加、銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用等項(xiàng)目，雙方當(dāng)事人往往存在較大爭議，計(jì)算結(jié)果差異也較大；

2）難以準(zhǔn)確計(jì)算侵權(quán)商品利潤時(shí)，當(dāng)事人往往傾向于適用行業(yè)平均利潤率，據(jù)以確定侵權(quán)獲利金額。

侵權(quán)所獲得的利益＝侵權(quán)商品銷售量×（侵權(quán)商品單價(jià)×利潤率）變?yōu)榍謾?quán)所獲得的利益＝侵權(quán)商品銷售收入×利潤率

利潤率可以分為營業(yè)利潤率（又稱凈利潤）和銷售利潤率（又稱毛利率）。通常情況下，依據(jù)營業(yè)利潤率計(jì)算損害賠償額，相關(guān)法律法規(guī)亦對此表示認(rèn)可。但是，在侵權(quán)人故意侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)等情況下，為了遏制惡意的侵權(quán)行為，則依據(jù)銷售利潤率計(jì)算損害賠償額。[4]

司法實(shí)踐中，存在以下兩種確定營業(yè)利潤率或銷售利潤率的方式：

1. 雙方當(dāng)事人就計(jì)算方式基本達(dá)成一致時(shí)，可以直接確定利潤率

廣東省深圳市中級人民法院在HDMI許可管理公司與深圳鑫大瀛科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛[5]中認(rèn)定：

關(guān)于侵權(quán)獲利。根據(jù)阿里巴巴調(diào)取的后臺數(shù)據(jù)，侵權(quán)商品交易成功 21210 件，銷售金額 162.9862 萬元。根據(jù)鑫大瀛公司提交的行業(yè)利潤年報(bào)，電子產(chǎn)品凈利潤率 1.52%、毛利潤率 17.41%，HDMI 公司對前述利潤率均不持異議，故本案的侵權(quán)獲利在 2.48-28.38 萬元之間。一審法院酌定賠償數(shù)額 25 萬元，未偏離侵權(quán)獲利的范圍。

2. 侵權(quán)商品利潤率難以確定時(shí)，可參考同行業(yè)企業(yè)利潤率，予以酌定

浙江省高級人民法院在惠氏有限責(zé)任公司（WYEYH LLC）與廣州惠氏寶貝母嬰用品有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛[6]中認(rèn)定：

各上訴人均系以侵權(quán)為業(yè)，故本案利潤率可按銷售利潤率或毛利率計(jì)算?！瓘V州惠氏公司二審中則提交了愛嬰室、未來發(fā)展控股、孩子王公司等三家公司年報(bào)或招股說明書中的毛利率為參考。本院認(rèn)為，原廣州惠氏公司提供的愛嬰室等三家公司相較于上海家化公司或拉芳公司而言，與原廣州惠氏公司的經(jīng)營范圍以及本案被訴侵權(quán)商品的類別更為相近，更具有參考價(jià)值。上述三家公司的年平均毛利率分別為28.96％、25.77％、29.95％，本院以三家公司的平均毛利率28.23％確定本案計(jì)算侵權(quán)獲利時(shí)的利潤率。

三、酌定商標(biāo)貢獻(xiàn)率

商標(biāo)作為商譽(yù)載體，是消費(fèi)者購買商品和服務(wù)的重要考量因素之一。但是商品品質(zhì)、營銷策略、售后服務(wù)等因素，亦影響著消費(fèi)者對商品和服務(wù)的選擇。因此，在依據(jù)“侵權(quán)獲利”計(jì)算損害賠償時(shí)，若存在侵權(quán)商品品類特殊、被訴侵權(quán)人享有較高商譽(yù)等情形，法院亦會考量商標(biāo)貢獻(xiàn)率，計(jì)算侵權(quán)獲利，即：

侵權(quán)所獲得的利益=侵權(quán)商品銷售收入×利潤率×商標(biāo)貢獻(xiàn)率

北京市高級人民法院在拉菲羅斯柴爾德酒莊與懷來利世鴻亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛[7]中認(rèn)定：

商品房作為大宗特殊商品，在銷售過程中，相關(guān)公眾一般會對樓盤所處地域、周邊環(huán)境及配套設(shè)施、交通情況、樓盤開發(fā)者的信譽(yù)和實(shí)力、房屋質(zhì)量、銷售價(jià)格等因素予以考慮，上述因素對于消費(fèi)者最終購買房屋更具有決定性作用，而商標(biāo)標(biāo)志在商品房銷售中的貢獻(xiàn)和作用通常較為有限，當(dāng)然，本院亦不否認(rèn)某樓盤品牌經(jīng)過長期經(jīng)營在相關(guān)公眾中產(chǎn)生較強(qiáng)的影響力。就本案而言，一審法院釋明確定合適的商標(biāo)貢獻(xiàn)率更能夠較為精確計(jì)算侵權(quán)獲利情況。

深圳市中級人民法院在小米科技有限責(zé)任公司與深圳市小米貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛[8]中認(rèn)定：

在案證據(jù)顯示被告深圳小米公司購買了關(guān)鍵詞廣告服務(wù)、生意參謀數(shù)據(jù)產(chǎn)品服務(wù)，運(yùn)用了比一般經(jīng)營者更多的運(yùn)營和管理工具；被告深圳小米公司向原告銷售侵權(quán)商品的寄送物品情況顯示，被告深圳小米公司還向消費(fèi)者提供小贈品、反饋卡、“人品卡”等?！桓嫔钲谛∶坠驹诮?jīng)營過程中通過加強(qiáng)運(yùn)營和管理，為消費(fèi)者提供了較高水平的服務(wù)，這些對相關(guān)公眾的購買決策通常也會造成較大影響……本院酌情認(rèn)定原告的商標(biāo)和字號對被告深圳小米公司獲利的貢獻(xiàn)率為50%，被告深圳小米公司自身的運(yùn)營管理和其他因素的貢獻(xiàn)率為50%，其中，原告商標(biāo)權(quán)的貢獻(xiàn)率為30%，原告字號的貢獻(xiàn)率為20%。

四、實(shí)務(wù)建議

相對于其他計(jì)算方法，“侵權(quán)獲利”計(jì)算方式路徑更為明確，有利于當(dāng)事人計(jì)算損害賠償數(shù)額。實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)側(cè)重于收集以下方面證據(jù)，以提升損害賠償額度：

1）被訴侵權(quán)人在微信、京東、淘寶、1號店等電商平臺的銷售量、評價(jià)量；

2）被訴侵權(quán)人公司年度報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告，同行業(yè)類似企業(yè)年度報(bào)告，據(jù)以確定被訴侵權(quán)人利潤率；

3）涉案商標(biāo)宣傳、報(bào)道、獲獎(jiǎng)情況，據(jù)以主張侵權(quán)獲利均來自于涉案商標(biāo)，即商標(biāo)貢獻(xiàn)率為100%。

另一方面，被訴侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極收集提供如下方面證據(jù)，以期降低損害賠償金額：

1）侵權(quán)商品銷售數(shù)據(jù)，對商標(biāo)權(quán)人主張過高的銷售量予以抗辯；

2）企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，同行業(yè)類似企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，抗辯商標(biāo)權(quán)人提出的利潤率過高；

3）被訴侵權(quán)產(chǎn)品宣傳、報(bào)道、銷售情況，抗辯侵權(quán)獲利與使用被訴侵權(quán)商標(biāo)無關(guān)，減小商標(biāo)貢獻(xiàn)率數(shù)值。