電商與直播帶貨的飛速發(fā)展，帶動營銷形式更加多樣，也讓營銷中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛更為復(fù)雜。其中，“替他人推銷”服務(wù)的范圍如何界定，其與“銷售行為”的界線在哪里等問題，成為實務(wù)界關(guān)注的問題。

　　近日，浙江省高級人民法院在圍繞杭州虎牙廣告有限公司（下稱杭州虎牙公司）與廣州虎牙信息科技有限公司（下稱廣州虎牙公司）商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案作出的二審判決中，針對杭州虎牙公司的使用行為是否落入“替他人推銷”的服務(wù)范圍等問題作出論述，為厘清該類問題提供了判例。

　　一紙判決定紛爭

　　廣州虎牙公司成立于2016年，2018年1月受讓了處于注冊申請狀態(tài)的第21179718號“虎牙”商標(biāo)，2020年12月該商標(biāo)被核定使用在替他人推銷等第35類服務(wù)上。2017年10月，廣州虎牙公司提交了第26750316號“虎牙”商標(biāo)的注冊申請，2020年12月被核定使用在替他人推銷等第35類服務(wù)上。

　　2010年，杭州虎牙公司的前身杭州虎牙廣告策劃有限公司成立，2020年6月變更為現(xiàn)企業(yè)名稱。2011年4月，杭州虎牙公司的第8182425號“虎牙”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊，核定使用在廣告策劃等第35類服務(wù)上。此外，根據(jù)法院查明，杭州虎牙公司最早于2013年開始使用“虎牙嘗品”微信公眾號發(fā)布相關(guān)文章，其經(jīng)營的“虎牙商城”微信小程序于2017年1月上線。

　　2020年，廣州虎牙公司向杭州市濱江區(qū)人民法院提起訴訟，主張杭州虎牙公司侵犯了其對第26750316號與第21179718號“虎牙”商標(biāo)享有的專用權(quán)。對此，杭州虎牙公司主張其被訴行為系銷售行為，與廣州虎牙公司上述商標(biāo)核定使用的“替他人推銷”等服務(wù)不類似，并提出了在先使用權(quán)抗辯。

　　“替他人推銷”的界定問題，成為決定該案走向的關(guān)鍵之一。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，“替他人推銷”是指經(jīng)營者運用一定的方法和技巧，借助溝通、說服等手段為第三方銷售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳等行為，面向的對象為生產(chǎn)商或銷售商，通過提供幫助銷售的行為賺取勞務(wù)費，是一種對商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助行為。

　　具體到該案，法院認(rèn)為杭州虎牙公司經(jīng)營的“虎牙商城”商業(yè)模式大致分為兩種，一種為商品標(biāo)注有“合作商直營”的商業(yè)模式，另一種為未標(biāo)注“合作商直營”的商業(yè)模式。從在案證據(jù)來看，標(biāo)注“合作商直營”的商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，雖未歸類到“替他人推銷”服務(wù)中，但認(rèn)定服務(wù)是否構(gòu)成類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合杭州虎牙公司經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍、經(jīng)營模式等因素，“虎牙商城”中“合作商直銷”的詳細(xì)說明與“替他人推銷”存在一定的交叉與重合，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系，二者構(gòu)成類似服務(wù)。結(jié)合其他因素，一審法院判決杭州虎牙公司立即停止侵權(quán)行為，賠償廣州虎牙公司相關(guān)經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用。

　　杭州虎牙公司不服一審判決，向浙江省高級人民法院提起上訴，但未能獲得支持。

　　以案說法辨“推銷”

　　“當(dāng)下，新型商業(yè)模式層出不窮，給商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中相同或類似服務(wù)的認(rèn)定帶來了挑戰(zhàn)?！蹦暇├砉ご髮W(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授徐升權(quán)表示，該案中，杭州虎牙公司的商業(yè)模式是一種宣傳推廣與商品銷售深度融合的新型商業(yè)模式，區(qū)別于傳統(tǒng)的商品銷售、宣傳推廣模式。“在這種模式下，商品的生產(chǎn)者或銷售者以獲取流量來換得銷售市場為目標(biāo)，本質(zhì)上是就是以宣傳推廣為手段來獲得商業(yè)利益，即所謂的‘流量變現(xiàn)’，宣傳推廣與商品銷售之間實際上是一種流量的無形傳遞，所以往往表現(xiàn)為具有連續(xù)性的行為，因而容易被認(rèn)為是同一類行為?！?/span>

　　“該案中，一審和二審法院認(rèn)為‘賺取的是否系商品差價’不應(yīng)成為綜合判斷商品或服務(wù)是否類似的主要考慮因素，并從‘銷售’和‘替他人推銷’的區(qū)別特征出發(fā)，認(rèn)定杭州虎牙公司的行為不具有‘銷售’行為的特征，而具有明確的‘幫助經(jīng)營者銷售特征’，這一點值得肯定?！毙焐龣?quán)表示。

　　“法院認(rèn)為，‘替他人推銷’是指為幫助他人提升其商品或服務(wù)在商場上的銷量或者需求，提供具體建議、策劃等服務(wù)，涉案‘合作商直銷’被介紹為‘該商品由合作方直銷，由合作方提供貨物及售后服務(wù)，委托店鋪推廣代收’，在‘虎牙嘗品’微信公眾號上配合宣傳，且公證購買的實物顯示，商品的直接售賣商家開具了發(fā)票。售前及售后的信息均會讓相關(guān)公眾認(rèn)為杭州虎牙公司系為他人銷售商品提供輔助性的宣傳推廣服務(wù)，屬于與‘替他人推銷’相同或類似的服務(wù)?！北本┡傻缆蓭熓聞?wù)所合伙人王華在接受本報記者采訪時表示。

　　“值得注意的是，國家知識產(chǎn)權(quán)局在2022年12月發(fā)布了《關(guān)于第35類服務(wù)商標(biāo)申請注冊與使用的指引》，明確了‘為他人推銷服務(wù)’的范疇，而第十版《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》也在與‘替他人推銷’類似的群組增加了‘為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場’，幫助市場主體進一步厘清相關(guān)問題?！蓖跞A舉例說，如果廣州虎牙公司在其經(jīng)營的“虎牙直播”平臺上搭建集合性市場，使得買家通過登錄“虎牙直播”便能選購所需商品或服務(wù)，則符合“為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場”服務(wù)的內(nèi)涵。

　　“通過該案可以看出，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的很多商業(yè)行為與傳統(tǒng)的商業(yè)行為在外在表現(xiàn)、盈利方式等方面均有所差異，在具體案件中需要準(zhǔn)確把握涉案行為的本質(zhì)特征來進行甄別，如此方能以案釋法，為市場主體進行相關(guān)商業(yè)活動定分止?fàn)?、保駕護航。”徐升權(quán)表示。