摘要：用戶使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在理論及司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。對(duì)于該問題，目前大致有兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，能否在案件審判中適用《商標(biāo)法》第五十七條兜底條款，應(yīng)從立法目的和預(yù)期后果兩方面進(jìn)行分析，最終得出結(jié)論：對(duì)于使用侵犯商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的行為不應(yīng)通過《商標(biāo)法》第五十七條兜底條款進(jìn)行規(guī)制。

用戶使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，在理論及司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。對(duì)于該問題，目前大致有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為不包括使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為，故該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)性使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為構(gòu)成侵權(quán)，該觀點(diǎn)在具體法律適用上又存在兩個(gè)分支觀點(diǎn)：第一個(gè)分支觀點(diǎn)認(rèn)為，此種行為本質(zhì)上屬于“銷售”行為，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第五十七條第三項(xiàng)“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制；第二個(gè)分支觀點(diǎn)認(rèn)為，由于商標(biāo)法并未明確規(guī)定此類行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，故應(yīng)適用《商標(biāo)法》第五十七條第七項(xiàng)兜底條款“給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于用戶使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為，在理論上應(yīng)如何認(rèn)識(shí)，實(shí)務(wù)中又應(yīng)如何處理？本文擬對(duì)此作分析。

商業(yè)性使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為能否被解釋為銷售行為

《商標(biāo)法》五十七條所列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為，不包括使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為。有觀點(diǎn)將商業(yè)性使用侵權(quán)商品的行為解釋為銷售商品的行為，司法實(shí)踐中亦有權(quán)利人作此主張。例如，在“科勒”商標(biāo)案中，原告科勒公司系“KOHLER”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，被告鹿安公司在其經(jīng)營的酒店中使用了標(biāo)注有“KOHLER”商標(biāo)的馬桶和浴缸，該商品為侵犯科勒公司商標(biāo)權(quán)的商品。原告認(rèn)為，被告在酒店經(jīng)營中使用假冒原告商標(biāo)的商品，系為了利用原告品牌的知名度和影響力提升其整體企業(yè)形象，該行為已導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的侵權(quán)行為。法院認(rèn)為，酒店在提供服務(wù)過程中并未實(shí)施銷售馬桶、浴缸的行為,其提供馬桶、浴缸供消費(fèi)者使用的行為不等同于銷售。在商品銷售中，商標(biāo)起到促進(jìn)銷售的作用，

消費(fèi)者所支付的對(duì)價(jià)中有部分甚至大部分系針對(duì)商品上所使用商標(biāo)的價(jià)值。但在酒店經(jīng)營中，消費(fèi)者支付的費(fèi)用系酒店提供以住宿為主的綜合服務(wù)的對(duì)價(jià)，而非馬桶和浴缸的對(duì)價(jià)，更非馬桶及浴缸上所使用的商標(biāo)的對(duì)價(jià)。對(duì)于原告主張被訴行為構(gòu)成銷售侵權(quán)商品，法院不予采納。[1]

筆者認(rèn)為，將商業(yè)性使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為解釋為銷售行為，已超過了法條擴(kuò)張解釋的范疇。

首先，根據(jù)一般的文義解釋“銷售”又稱“買賣”，我國《民法典》第五百九十五條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人,買受人支付價(jià)款的合同?！笨梢姡N售是指轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的行為，“使用”則通常是指用戶通過購買或其他手段取得商品所有權(quán)或使用權(quán)后，為達(dá)到某種目的讓商品為其服務(wù)的行為；兩者所指向的行為在性質(zhì)上完全不同。例如，在上述“科勒”案中，酒店不存在向用戶轉(zhuǎn)移浴缸、馬桶商品所有權(quán)的行為，顯然其涉案行為并非一般意義上的銷售行為。

其次，應(yīng)考量“使用”與“銷售”在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上是否具有特別含義。在對(duì)法條進(jìn)行文義解釋時(shí)，應(yīng)特別注意有關(guān)用語在所述領(lǐng)域是否具有特別意義，如果已有特別意義的，則不能從一般生活意義上對(duì)該用語進(jìn)行“望文生義”。正如有學(xué)者指出：“所謂文義就是該詞或者用語在一般的語言習(xí)慣上被了解的意涵。唯如該用語或詞在法律圈或相關(guān)行業(yè)已有相約定成俗之特別的其他意涵，那么便以后者為他們的意涵。”[2]在其他領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中，銷售侵權(quán)產(chǎn)品行為和使用侵權(quán)產(chǎn)品行為，均被作為兩個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為看待，彼此不能包含。例如《專利法》第十一條規(guī)定，侵犯發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)行為包括為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為包括為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品，其中明確排除了“使用”外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為。如果使用專利產(chǎn)品的行為可以被銷售專利產(chǎn)品的行為所吸收，則無單獨(dú)將其列舉為侵權(quán)行為的必要，也無必要就發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)所控制的行為在法條表述上進(jìn)行區(qū)分。同樣，在著作權(quán)法中，我國著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人享有作品發(fā)行權(quán)，即銷售作品原件或復(fù)制件的權(quán)利，但并未規(guī)定控制使用侵權(quán)作品的權(quán)利。關(guān)于商業(yè)性使用侵權(quán)軟件的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《著作權(quán)司法解釋》第二十一條規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條第（一）項(xiàng)[3]、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例〉》第二十四條第（一）項(xiàng)[4]的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！吨鳈?quán)法》（2001年修正）第四十八條第一項(xiàng)所規(guī)定的行為雖然包括“發(fā)行”，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例〉第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定的行為僅包括“復(fù)制”。司法解釋起草者對(duì)該條作了進(jìn)一步解釋，認(rèn)為《著作權(quán)法》第四十七條第一項(xiàng)[5]和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例〉》第二十四條第一項(xiàng)都是對(duì)未經(jīng)許可的復(fù)制或者部分復(fù)制行為追究民事責(zé)任的規(guī)定。所以，該條司法解釋的要點(diǎn)有兩個(gè)：一是對(duì)軟件的商業(yè)使用；二是要依據(jù)《著作權(quán)法〉》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例〉》中關(guān)于復(fù)制的侵權(quán)行為追究民事責(zé)任。[6]由此可見，上述司法解釋規(guī)定實(shí)際上是將商業(yè)性使用軟件的行為擬制為復(fù)制行為。顯然，如果發(fā)行權(quán)可以被解釋為控制使用軟件作品的行為，就無需司法解釋再作此規(guī)定。

因此，無論從一般的文義解釋還是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法實(shí)踐出發(fā)，在法律解釋方法上均無法將商業(yè)性使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為解釋為銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為。

使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為能否適用《商標(biāo)法》第五十七條兜底條款進(jìn)行規(guī)制

雖然商標(biāo)法未明確規(guī)定使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為，但有觀點(diǎn)認(rèn)為，此類行為有損商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)適用《商標(biāo)法》第五十七條兜底條款'給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的"進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為，能否在案件審判中適用上述條款，應(yīng)從立法目的和預(yù)期后果兩方面進(jìn)行分析。

基于立法目的的考量

商標(biāo)侵權(quán)行為在我國立法上集中規(guī)定于《商標(biāo)法》第五十七條，從該條的構(gòu)造來看，商標(biāo)侵權(quán)行為主要有兩類：一類是直接妨害商標(biāo)基本功能的行為，即該條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)使用行為；另一類是延伸的商標(biāo)侵權(quán)行為，即行為人本身并沒有實(shí)施直接妨害商標(biāo)基本功能的行為，但在客觀上會(huì)有助于商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)施，立法者基于對(duì)商標(biāo)權(quán)人利益的保護(hù)，將商標(biāo)權(quán)的控制鏈條延伸至非商標(biāo)使用行為，如銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品，偽造、制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)或銷售偽造、制造的標(biāo)識(shí)，幫助侵權(quán)和反向假冒行為。用戶使用侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這一問題的本質(zhì)在于商標(biāo)權(quán)的控制鏈條是否應(yīng)當(dāng)從使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為、銷售侵權(quán)商品的行為，進(jìn)一步延伸至使用侵權(quán)商品的行為。

認(rèn)為商業(yè)性使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品行為構(gòu)成侵權(quán)的觀點(diǎn)，其主要的理論基礎(chǔ)為“混淆"理論。例如，在“JOY喬氏”案中，原告系“JOY喬氏”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，被告從案外人處購買了侵犯了該商標(biāo)權(quán)的臺(tái)球桌，并在其經(jīng)營的桌球俱樂部中供消費(fèi)者使用。二審法院認(rèn)為，法律規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)，并不以是否經(jīng)營為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以是否容易造成相關(guān)公眾混淆為判決基礎(chǔ)。只要造成相關(guān)公眾的混淆的，即可構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯。被告購買臺(tái)球桌后用于經(jīng)營，在經(jīng)營過程中，該批臺(tái)球桌帶有的假冒“JOY喬氏"標(biāo)識(shí)，吸引了桌球愛好者的關(guān)注，而這必然引起桌球愛好者的混淆。故被告使用假冒“JOY喬氏"標(biāo)識(shí)的行為，因引起相關(guān)公眾的混淆而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。[7]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。是否導(dǎo)致消費(fèi)者混淆確系商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的核心要素，但《商標(biāo)法》規(guī)定的“混淆"是指因使用商標(biāo)的行為而產(chǎn)生的混淆,并非因使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品的行為所產(chǎn)生的混淆,不可將兩者混為一談。就“JOY喬氏”案而言，被告提供的是桌球服務(wù)，該行為并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為臺(tái)球桌產(chǎn)品本身來源于被告，不能依據(jù)混淆理論認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于最終用戶使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品不構(gòu)成侵權(quán)的理論基礎(chǔ)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)法之所以不追究商品使用者的責(zé)任，是因?yàn)樵诓徽J(rèn)可售后混淆的前提下，終端用戶不會(huì)再將商品重新投入市場(chǎng)，也就不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆。[8]所謂“售后混淆"，一般是指消費(fèi)者購買商品時(shí)并未產(chǎn)生混淆，但在使用商品時(shí)，旁觀者或一般社會(huì)公眾在看到商品上的與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)時(shí)產(chǎn)生的混淆。筆者認(rèn)為，我國商標(biāo)法理論或司法實(shí)務(wù)是否采納“售后混淆"理論，與使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)并無關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，最高人民法院已經(jīng)在判決中采納了“售后混淆"理論。[9]售后混淆"只是將被混淆的主體從商品的購買者擴(kuò)展到可以觀察到該商品的人，將混淆產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)從購買商品時(shí)擴(kuò)展到使用商品時(shí)，但構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主體仍然是侵權(quán)商標(biāo)的使用者和侵權(quán)商品的銷售商，使用侵權(quán)商品的主體并不因此而成為侵權(quán)行為的實(shí)施者。因此，“售后混淆”并非使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品不構(gòu)成侵權(quán)的理論基礎(chǔ)。

商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為不包括使用侵權(quán)商品的行為，究竟是法條的漏洞還是立法者的有意為之？對(duì)此，不妨先橫向比較其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的立法。我國《專利法》規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營使用侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)，但并未規(guī)定使用侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)?！禩RIPs協(xié)定》中有關(guān)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的規(guī)定，亦未提及使用外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的行為。[10]我國《著作權(quán)法》未規(guī)定使用侵犯著作權(quán)作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，但《著作權(quán)司法解釋》規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。分析上述立法差異，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象，即不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型因能否控制用戶使用侵權(quán)產(chǎn)品行為而異。能夠控制用戶使用侵權(quán)產(chǎn)品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)為發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)以及計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以稱之為功能性知識(shí)產(chǎn)權(quán);而不能控制用戶使用侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件之外的一般作品的著作權(quán)以及商標(biāo)權(quán)，則可稱之為非功能性知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)明和實(shí)用新型都是一種技術(shù)方案，法律對(duì)其保護(hù)的重點(diǎn)是由該技術(shù)方案所體現(xiàn)技術(shù)功能和效果；而外觀設(shè)計(jì)并非技術(shù)方案，法律保護(hù)的主要是設(shè)計(jì)在視覺效果上所帶來的創(chuàng)新。同樣，著作權(quán)主要保護(hù)的是作品的表達(dá)，商標(biāo)權(quán)主要保護(hù)的是標(biāo)識(shí)的識(shí)別功能，二者均不涉及對(duì)技術(shù)功能的保護(hù)。需要注意的是，計(jì)算機(jī)軟件程序雖然作為作品通過著作權(quán)法保護(hù)，但其與一般的文學(xué)、藝術(shù)作品有很大區(qū)別。計(jì)算機(jī)程序即指令和代碼在表達(dá)上很難被解釋為具有傳統(tǒng)著作權(quán)法要求的作品具有的美感。計(jì)算機(jī)軟件納入著作權(quán)法保護(hù)有其特殊的歷史背景，起初，多數(shù)國家并不贊成用著作權(quán)法保護(hù)不具有內(nèi)在美感的計(jì)算機(jī)程序；但美國作為世界上軟件業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，極力主張應(yīng)當(dāng)將計(jì)算機(jī)程序視為作品加以保護(hù)，其中主要的原因在于：世界上大多數(shù)國家已經(jīng)加入《伯爾尼公約》這個(gè)世界性的著作權(quán)保護(hù)條約，一旦計(jì)算機(jī)軟件程序被承認(rèn)為作品，根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定的自動(dòng)保護(hù)原則，美國人開發(fā)完成的計(jì)算機(jī)程序?qū)⒆詣?dòng)在全體成員國受到與其他文學(xué)、藝術(shù)作品一樣的高水平保護(hù)，這對(duì)于在全世界范圍保護(hù)美國軟件產(chǎn)業(yè)是極為有利的。在美國強(qiáng)大的政治與經(jīng)濟(jì)壓力下，各國逐步接受了計(jì)算機(jī)程序應(yīng)當(dāng)作為作品受到保護(hù)的要求。[11]

為何立法上要給予功能性知識(shí)產(chǎn)權(quán)更長的保護(hù)鏈條，將其延伸至使用侵權(quán)產(chǎn)品的行為？筆者猜測(cè)原因應(yīng)當(dāng)在于使用侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品以及侵犯計(jì)算機(jī)軟軟著作權(quán)產(chǎn)品（俗稱“盜版軟件”）的行為主要使用了產(chǎn)品的功能，而法律保護(hù)此類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重點(diǎn)正是保護(hù)其所體現(xiàn)的技術(shù)功能。以著作權(quán)為例，某人購買了一本關(guān)于如何學(xué)習(xí)游泳的盜版書籍，由于著作權(quán)法僅保護(hù)作品的表達(dá)而不延及思想，閱讀盜版書籍以及使用書籍所教授的方法學(xué)習(xí)游泳都不構(gòu)成侵權(quán)。但計(jì)算機(jī)軟件與一般作品不同，用戶購買計(jì)算機(jī)軟件主要是使用其功能，如果不對(duì)商業(yè)性使用軟件的行為進(jìn)行規(guī)制，則軟件著作權(quán)人的利益無法得到充分有效的保護(hù)。同理，對(duì)于商標(biāo)權(quán)保護(hù)而言，用戶使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品主要是使用其物理功能，不涉及對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的標(biāo)識(shí)識(shí)別功能的利用，在理論上不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

也許有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不規(guī)制用戶在經(jīng)營活動(dòng)中使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為，不利于加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于商標(biāo)權(quán)人而言，其期望控制的鏈條愈長愈好，不僅希望控制商標(biāo)使用行為，還期望控制銷售、轉(zhuǎn)售侵權(quán)產(chǎn)品以及使用侵權(quán)產(chǎn)品行為。但立法者需要在商標(biāo)權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益之間進(jìn)行平衡，合理確定商標(biāo)權(quán)控制鏈條的邊界。就使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為而言，如前所述，規(guī)制該行為不符合商標(biāo)權(quán)保護(hù)的理論。并且,即使不將商標(biāo)權(quán)的控制鏈條延伸至終端用戶，商標(biāo)權(quán)人仍可向使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)的主體以及侵權(quán)商品的銷售商主張權(quán)利，其利益并非完全不能得到保護(hù)；而將商標(biāo)權(quán)的控制鏈條延伸至終端用戶，則會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)主體注意義務(wù)的大幅增加?；诶嫫胶獾目剂?有必要將商標(biāo)權(quán)的控制鏈條切斷在使用侵權(quán)商品的環(huán)節(jié)。因此，從立法目的來看，并不能得出商標(biāo)法規(guī)定的侵權(quán)行為不包括使用侵權(quán)商品行為屬于法律漏洞的結(jié)論。

基于預(yù)期后果考量

即使不能完全確定立法者是否具有規(guī)制使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品行為的意圖，在案件裁判的法律適用上，也要考量如果認(rèn)定此類行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)可能產(chǎn)生的法律后果。

首先，如果使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為構(gòu)成侵權(quán)，則意味著向使用商品的主體施加了一項(xiàng)很高的注意義務(wù)，即用戶在購買商品時(shí)需要判斷該商品是否屬于侵犯他人商標(biāo)權(quán)的商品。這在客觀上會(huì)導(dǎo)致交易成本的增加，進(jìn)而影響市場(chǎng)效率。市場(chǎng)主體重要的義務(wù)來源應(yīng)通過立法明確規(guī)定，而非通過司法裁判引入，否則將嚴(yán)重影響市場(chǎng)主體的行為預(yù)期。

其次，認(rèn)定使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品的行為構(gòu)成侵權(quán)，需要進(jìn)行一系列的配套制度設(shè)計(jì)。以專利法為例，使用侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)商品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，需要界定該行為是否屬于為生產(chǎn)經(jīng)營目而使用。在責(zé)任承擔(dān)上，專利法還設(shè)定了合法來源抗辯制度以及一定條件下的不停止使用制度，即使用人能證明其產(chǎn)品具有合法來源且不知道產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果使用人還能證明其已經(jīng)支付合理對(duì)價(jià)的，則不承擔(dān)停止侵害責(zé)任。[12]由此可見，在司法裁判中認(rèn)定使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為構(gòu)成侵權(quán)，并非簡單的侵權(quán)認(rèn)定問題，還涉及商業(yè)性使用內(nèi)涵的界定，以及是否需要引入合法來源抗辯制度、不停止使用抗辯制度的問題。在立法層面對(duì)此類問題均無明確規(guī)定的情況下，通過司法程序進(jìn)行復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)，可能已經(jīng)超出司法裁判所能承載的功能。

綜上，從立法目的和預(yù)期后果的角度進(jìn)行分析,對(duì)于使用侵犯商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的行為不應(yīng)通過《商標(biāo)法》第五十七條兜底條款進(jìn)行規(guī)制。

使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品行為認(rèn)定中需要注意的幾個(gè)問題

名為使用商品實(shí)為銷售商品行為的認(rèn)定

使用侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品的行為是指，用戶通過購買或其他方式獲得侵權(quán)商品并為自身需要而使用該商品的行為。實(shí)踐中，需要將使用產(chǎn)品的行為與加工承攬行為進(jìn)行區(qū)分。在包工包料的加工承攬活動(dòng)中，承攬人將自購的侵犯商標(biāo)權(quán)的商品在施工活動(dòng)中使用，表面上是一種使用侵權(quán)商品的行為，但實(shí)質(zhì)上是承攬方將侵權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給定作人，定作人支付的對(duì)價(jià)中包含了購買侵權(quán)商品的費(fèi)用。使用侵權(quán)商品的最終用戶并非承攬方，而是定作人。因此，承攬方在經(jīng)營活動(dòng)中為定作人需要而使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品應(yīng)是銷售行為，而非使用侵權(quán)商品的行為。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第25條規(guī)定：“在包工包料的加工承攬經(jīng)營活動(dòng)中，承攬人使用侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于商標(biāo)法第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為（筆者注:即銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為）。”行政執(zhí)法實(shí)踐中亦有類似案件。例如，在“泰山"案中，當(dāng)事人從案外人處購買了假冒“泰山"注冊(cè)商標(biāo)的石膏板，準(zhǔn)備用于其承攬的威海某酒店管理有限公司的裝修工程。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為,該行為違反了《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)的規(guī)定[13]，構(gòu)成侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，責(zé)令當(dāng)事人立即停止侵權(quán)行為，決定沒收侵權(quán)產(chǎn)品并處以罰款。執(zhí)法者進(jìn)一步解釋認(rèn)為，本案當(dāng)事人所謂的“供自身使用"就是一種變相的銷售，與商品最終用戶的純消費(fèi)性使用是不同的，應(yīng)當(dāng)按照《商標(biāo)法》中的有關(guān)商品銷售行為進(jìn)行定性。[14]

使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品行為可能轉(zhuǎn)化為商標(biāo)使用的情形

用戶使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為原則上不構(gòu)成侵權(quán)，但某些特殊情形則值得探討。例如，在電商平臺(tái)上有店鋪未經(jīng)許可銷售貼附有“美團(tuán)外賣"商標(biāo)字樣的騎手服，某從事外賣投送服務(wù)的公司購買該服裝后供其騎手使用。筆者認(rèn)為，此類情形雖然也屬于使用侵犯商標(biāo)權(quán)的商品，但由于該使用產(chǎn)品行為可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為提供外賣服務(wù)的公司為美團(tuán)公司，則這種使用產(chǎn)品的行為與使用“美團(tuán)外賣"商標(biāo)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，此種使用商品的行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化成商標(biāo)使用行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，如果經(jīng)營者在提供服務(wù)時(shí)，使用侵犯商標(biāo)權(quán)商品的行為導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)提供服務(wù)的主體產(chǎn)生了混淆，則使用商品行為應(yīng)轉(zhuǎn)化為商標(biāo)使用行為，不能再單純依照使用商品行為進(jìn)行認(rèn)定。