根據(jù)商標(biāo)法第四十九條第二款之規(guī)定，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。該項(xiàng)制度又被稱為商標(biāo)“撤三”。不同于美國，我國實(shí)行“商標(biāo)注冊取得”，即商標(biāo)權(quán)的取得不需考察商標(biāo)是否已經(jīng)投入使用或者具有使用目的，而是根據(jù)申請?jiān)谙仍瓌t由最先申請的人取得在某一類或幾類商品或服務(wù)上的注冊商標(biāo)專用權(quán)。雖然商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等符號組成，理論上商標(biāo)資源應(yīng)當(dāng)是無窮盡的，但是實(shí)際上便于識別的符號組合是有限的，且隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,商標(biāo)權(quán)這一具有排他權(quán)性質(zhì)的無形財產(chǎn)權(quán)能夠通過使用迅速積累起經(jīng)營價值，故而具有稀缺性和價值性。在此情形下，注冊商標(biāo)便成為了門檻低、收益高的買賣，如不加規(guī)制，市場上將存在大量申請后便缺乏使用的閑置商標(biāo)。一方面，這些商標(biāo)未能發(fā)揮識別作用，卻極大地擠占著其他市場主體申請商標(biāo)的空間，另一方面，閑置商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人若主張他人侵權(quán)，實(shí)際使用人將蒙受損失，不利于維護(hù)誠實(shí)信用等基本原則，破壞了正常的經(jīng)營秩序。“撤三”制度即意在清除閑置商標(biāo)，防止閑置商標(biāo)成為在后商標(biāo)的注冊阻礙，規(guī)制權(quán)利濫用行為，從而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)商標(biāo)使用，激發(fā)市場活力的有益導(dǎo)向。

“撤三”制度要求連續(xù)三年內(nèi)對商標(biāo)進(jìn)行的“使用”應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)法意義上的使用，2013年修訂的商標(biāo)法第四十八條列舉了商標(biāo)使用的具體表現(xiàn)方式并明確商標(biāo)使用行為應(yīng)當(dāng)為商業(yè)活動中用于識別商品來源的行為。在審理實(shí)踐中，圍繞商標(biāo)使用已經(jīng)形成了“真實(shí)、公開、合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，在商標(biāo)的使用過程中，商標(biāo)權(quán)人可能出于各種原因并未規(guī)范使用商標(biāo)，在其后的“撤三”程序中對正確認(rèn)定爭議商標(biāo)在連續(xù)三年期間內(nèi)是否進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用帶來困擾。

案例一、改變注冊商標(biāo)標(biāo)識后的使用

“微視”案[1]中，爭議焦點(diǎn)為第902500號“微視”商標(biāo)（本案爭議商標(biāo)）在2016年8月26日至2019年8月25日內(nèi)（本案指定期間）是否進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。商標(biāo)權(quán)人北京高捷盛世科技有限公司（簡稱高捷公司）向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交了指定期間內(nèi)的購銷合同及發(fā)票等證據(jù)，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，購銷合同及部分發(fā)票雖然使用了“微視”商標(biāo)，但鑒于高捷公司名下有兩件不同字體的“微視”商標(biāo)，不能確定合同中使用的商標(biāo)即是本案爭議商標(biāo)，宣傳資料上顯示的是“微視圖像”[2]商標(biāo)而非本案爭議商標(biāo)，故在案證據(jù)不能形成證據(jù)鏈，證明爭議商標(biāo)在指定期間進(jìn)行了使用。高捷公司不服被訴決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

經(jīng)查詢，高捷公司在第9類商品上除爭議商標(biāo)外，還注冊有第18015753號“微視”商標(biāo)，該商標(biāo)于2015年9月30日申請注冊，于2017年2月6日獲初審公告，2017年5月7日獲準(zhǔn)注冊。此外，高捷公司名下還注冊有數(shù)件“微視圖像”等商標(biāo)。法院認(rèn)為，高捷公司雖于第9類商品上還注冊有第18015753號“微視”商標(biāo)，但是該件商標(biāo)于在案購銷合同簽訂之時，尚未獲準(zhǔn)注冊；高捷公司雖然未能規(guī)范使用“微視”商標(biāo)，而是在部分宣傳材料中使用“微視圖像”商標(biāo)，但是結(jié)合實(shí)際使用的商品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對本案爭議商標(biāo)的使用。故綜合原告提交的使用證據(jù)能夠認(rèn)定其在指定期間于核定使用商品上對爭議商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用，最終法院判決撤銷被訴決定。

一般而言，改變注冊商標(biāo)標(biāo)識需要重新提出注冊申請[3]，但是在實(shí)際審理中，為保護(hù)商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)權(quán)益，避免不必要的商標(biāo)撤銷和申請，人民法院對于企業(yè)出于宣傳使用的便利將其注冊商標(biāo)做細(xì)微調(diào)整，未改變顯著特征的，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為系對該件注冊商標(biāo)的使用。但是改變商標(biāo)標(biāo)識使之指向權(quán)利人的其他注冊商標(biāo)或者超出了“未改變顯著特征”的程度，以至于無法實(shí)現(xiàn)“相同識別效果”[4]，則不應(yīng)認(rèn)定相關(guān)使用證據(jù)系對該件注冊商標(biāo)的使用。這一審判思路早有先例，北京市高級人民法院在“ASC”案[5]“WEIWEI”案[6]等案件中對該問題已作出明確回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)注意的是，此類案件要認(rèn)定實(shí)際使用的標(biāo)識并非指向本案爭議商標(biāo)，而是指向商標(biāo)權(quán)人名下的其他注冊商標(biāo)前，應(yīng)當(dāng)對于其他注冊商標(biāo)在指定期間內(nèi)是否處于有效狀態(tài)、其他注冊商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)與權(quán)利人實(shí)際使用商品或服務(wù)的對應(yīng)情況等進(jìn)行審慎審理。

目前，企業(yè)出于保護(hù)其“主商標(biāo)”等策略，在相同或類似群組商品或服務(wù)上注冊大量近似商標(biāo)（聯(lián)合商標(biāo)），對于這些聯(lián)合商標(biāo)，企業(yè)往往并不會投入真實(shí)的商業(yè)性使用，而只是起到防御“主商標(biāo)”的作用。有學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)合商標(biāo)基于主商標(biāo)的使用而被視為使用，從而不應(yīng)被撤銷[7]。筆者認(rèn)為，聯(lián)合商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人將其“主商標(biāo)”注冊在其他不相同也不類似商品或服務(wù)上的防御商標(biāo)作用類似，均是企業(yè)為保護(hù)其“主商標(biāo)”而采取的策略，這一市場策略在《商標(biāo)法》中也有體現(xiàn)[8]。然而《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定系出于避免相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，維持正常市場秩序的考量，聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)若未經(jīng)使用，不應(yīng)因該項(xiàng)規(guī)定而免受撤銷。一方面，我國無防御商標(biāo)制度，結(jié)合商標(biāo)注冊量龐大的現(xiàn)狀，默許聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)因“主商標(biāo)”的使用而維持注冊會使得商標(biāo)注冊量進(jìn)一步激增，不當(dāng)加重注冊商標(biāo)的審查管理負(fù)擔(dān)；另一方面，聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)也難以切實(shí)起到保護(hù)“主商標(biāo)”的作用。結(jié)合日本、我國香港等國家與地區(qū)防御商標(biāo)制度相關(guān)規(guī)定，防御商標(biāo)一般僅適用于馳名商標(biāo)，對于未達(dá)到馳名狀態(tài)的商標(biāo)不提供防御商標(biāo)制度的保護(hù)。由此可見，聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)只不過是將我國馳名商標(biāo)的事后保護(hù)、被動保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑氨Ｗo(hù)、主動保護(hù)，而由于我國對馳名商標(biāo)并不進(jìn)行主動認(rèn)定，因此聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)本就在我國難以施行，且根據(jù)我國《商標(biāo)法》第十三條之規(guī)定，對于馳名注冊商標(biāo)給予跨類保護(hù)，在保護(hù)力度上也比一般注冊商標(biāo)更強(qiáng)，故而足以滿足馳名商標(biāo)的保護(hù)需求，而聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)由于標(biāo)識變換形式有限、注冊類別有限，反而不能給予馳名商標(biāo)足夠保護(hù)。這一點(diǎn)從早期設(shè)立防御商標(biāo)制度的英國、印度、新西蘭、我國臺灣相繼廢除該制度的舉措中也可窺見一斑[9]。

案例二、在注冊商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)之外的使用

“CCTC及圖”案[10]中，第5953917號“CCTC及圖”商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）核定使用的服務(wù)為第36類“資本投資；金融服務(wù)；金融咨詢；貿(mào)易清算（金融）；不動產(chǎn)代理；不動產(chǎn)管理；經(jīng)紀(jì)；擔(dān)?！狈?wù)，而原告中金招標(biāo)有限責(zé)任公司提交在案的使用證據(jù)均為本案指定期間內(nèi)載有爭議商標(biāo)的《委托代理協(xié)議》、《中標(biāo)通知書》、《關(guān)于支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的通知》及招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)發(fā)票等。本案被告及第三人認(rèn)為，原告提交的使用證據(jù)中所涉及的服務(wù)并非爭議商標(biāo)的核準(zhǔn)服務(wù)，故不應(yīng)認(rèn)定為在核準(zhǔn)服務(wù)上的使用。關(guān)于實(shí)際使用的招標(biāo)代理服務(wù)是否就是爭議商標(biāo)指定使用的“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)，法院認(rèn)為，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中沒有將招標(biāo)代理列為標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)項(xiàng)，但招標(biāo)代理服務(wù)系代理招標(biāo)方進(jìn)行相關(guān)招標(biāo)事務(wù)的服務(wù)，其服務(wù)內(nèi)容與向投標(biāo)方提供代理服務(wù)的“投標(biāo)報價”服務(wù)不同，與第三人主張的“商業(yè)詢價；價格比較服務(wù)；商業(yè)中介服務(wù)；為第三方進(jìn)行商業(yè)貿(mào)易談判和締約；關(guān)于響應(yīng)招標(biāo)的輔助管理”、“替他人采購（替其他企業(yè)購買商品或服務(wù)）”服務(wù)亦存在差異。在類似商品和服務(wù)區(qū)分表中沒有其他更為接近的服務(wù)的情況下，將招標(biāo)代理服務(wù)歸入相對最為接近的“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)，既符合相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知，亦屬于對商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)權(quán)利的維護(hù)。故認(rèn)定在案證據(jù)能夠證明爭議商標(biāo)在“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)上于指定期間進(jìn)行了商標(biāo)法意義上的使用。而鑒于招投標(biāo)代理服務(wù)與“資本投資；金融服務(wù)；金融咨詢；貿(mào)易清算（金融）”服務(wù)在服務(wù)目的、對象、方式、內(nèi)容等方面差異較大，故在案的使用證據(jù)不足以證明原告于指定期間內(nèi)在“資本投資；金融服務(wù)；金融咨詢；貿(mào)易清算（金融）”服務(wù)上對爭議商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)、有效、合法的商業(yè)使用，故對相應(yīng)服務(wù)上爭議商標(biāo)的注冊應(yīng)予撤銷。

《商標(biāo)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類表填報。《商標(biāo)法》第二十三條規(guī)定，注冊商標(biāo)需要在核定使用范圍之外的商品上取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。但是商品與服務(wù)分類表不能窮盡列舉社會中所有的商品與服務(wù)名稱，故在實(shí)際填報時可能無法找到與實(shí)際使用的商品或服務(wù)完全對應(yīng)的規(guī)范名稱。而商標(biāo)權(quán)人出于便利或?qū)ι虡?biāo)注冊制度的不了解，在后續(xù)擴(kuò)大經(jīng)營范圍時往往也會將其注冊商標(biāo)使用在核定使用商品或服務(wù)范圍之外的商品或服務(wù)上。

對于前述的第一種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其存在的必然性。商標(biāo)申請人已盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，在填報商品或服務(wù)類別時，找到最為接近的商品或服務(wù)，或者最為接近的上位商品或服務(wù)時[11]，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)際使用行為構(gòu)成對核定使用的商品或服務(wù)的使用。而如果明顯有對應(yīng)的商品或服務(wù)名稱卻未選擇，則實(shí)際使用行為構(gòu)成僅在核定使用商品或服務(wù)之外的類似商品或服務(wù)上的使用，不能作為維持爭議商標(biāo)注冊的依據(jù)[12]。本案中，原告實(shí)際使用的“招投標(biāo)代理服務(wù)”在商品與服務(wù)區(qū)分表中無法找到對應(yīng)的規(guī)范名稱，但是在對服務(wù)目的、對象、方式、內(nèi)容進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上找到最為接近的“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定實(shí)際使用構(gòu)成對核定使用的“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)的使用。但是由于“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)與其他核定使用服務(wù)并不構(gòu)成近似服務(wù)，故“經(jīng)紀(jì)”服務(wù)上爭議商標(biāo)的使用不能延及于其他核定使用服務(wù)上的使用。對于前述第二種情形，在超出核定使用商品或服務(wù)范圍外的規(guī)范名稱上的使用一般只能認(rèn)定為未注冊商標(biāo)的使用，即使實(shí)際使用的商品與服務(wù)與核定使用的商品或服務(wù)在區(qū)分表中構(gòu)成類似商品與服務(wù)亦應(yīng)如是，因?yàn)樵诖饲榫诚?，如果允許隨意依類似商品或服務(wù)對“注冊商標(biāo)使用”行為進(jìn)行延伸認(rèn)定，將會違反前述《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，破壞商標(biāo)注冊秩序。

鑒于對商標(biāo)權(quán)人而言，商標(biāo)一旦被撤銷便產(chǎn)生失權(quán)的效果，無疑是最為嚴(yán)厲的懲罰，而商標(biāo)“撤三”制度的立法本意不在于懲罰商標(biāo)權(quán)人。因此在實(shí)際審理中，商品與服務(wù)區(qū)分表僅作為參考，法院并非對照區(qū)分表對商標(biāo)使用進(jìn)行刻板的判斷，而是結(jié)合商品或服務(wù)特點(diǎn)、相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者認(rèn)知、行業(yè)交易慣例等進(jìn)行綜合考量。在“鯊魚圖形”案[13]中，爭議商標(biāo)核定使用的“眼鏡”與實(shí)際使用的“眼鏡架”均具有規(guī)范名稱，且在商品與服務(wù)區(qū)分表中屬于類似商品。雖然商標(biāo)權(quán)人在申請商標(biāo)時確未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)當(dāng)選擇“眼鏡架”作為其核定使用商品卻選擇將商標(biāo)核定使用在“眼鏡”上，但是法院考慮到“在現(xiàn)實(shí)生活中，相關(guān)公眾在購買眼鏡時，一般選擇在眼鏡店購買……大多數(shù)眼鏡商品，由于需要考慮相關(guān)公眾所配眼鏡度數(shù)的因素，眼鏡店很少銷售帶鏡片的眼鏡，相關(guān)公眾在配眼鏡時，首先需要確定佩戴眼鏡的度數(shù)，再挑選眼鏡架，因此，眼鏡生產(chǎn)商很少制造帶鏡片的近視鏡、花鏡等這類大多數(shù)眼鏡商品。由此可見，眼鏡架與眼鏡之間存在著密不可分的關(guān)系，尤其在眼鏡服務(wù)領(lǐng)域二者確實(shí)難以區(qū)分”，故對在案的使用證據(jù)予以采信，將“眼鏡架”上的使用延及于“眼鏡”商品上的使用。

不少學(xué)者認(rèn)為，“撤三”制度不在于規(guī)制注冊商標(biāo)規(guī)范使用[14]，對此，筆者持不同意見。如前所述，我國現(xiàn)行“商標(biāo)注冊取得”制度，這一制度契合了我國快速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)對明確界定權(quán)利邊界、高效管理注冊商標(biāo)的需求。然而，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注到這一制度的弊端[15]，突出表現(xiàn)為商標(biāo)注冊量大而市場使用不足，存在缺乏使用意圖而囤積商標(biāo)，以兜售商標(biāo)或惡意提起訴訟等方式妨礙他人的正常經(jīng)營活動的行為。實(shí)際上，聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)的出現(xiàn)正是為了避免自身遭受前述損害，但是大量注冊聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)又會反向加劇此種情形。在行政管理資源有限的背景下，“撤三”制度必然要發(fā)揮引導(dǎo)注冊商標(biāo)規(guī)范使用的作用，“當(dāng)撤則撤”，從而維持高效的商標(biāo)管理秩序，保障公平競爭的市場秩序。