前言

“傍名牌”“搭便車”的商標搶注行為一直是商標申請中屢禁不止的亂象之一。除依賴商標行政部門對此類惡意申請予以直接駁回之外，不少商標權人，尤其是具有一定知名度的商標或者馳名商標的所有人，為更全面地保護自己的商標信譽和企業(yè)信譽，紛紛進行防衛(wèi)性商標注冊。目前，雖然防衛(wèi)性商標在我國尚未有明確的法律規(guī)定，但關于該課題的討論卻并不鮮見。一般來說，防衛(wèi)性商標包括防御商標和聯(lián)合商標兩種類型[1]。前者是指同一民事權利主體在不同類別的商品或服務上注冊的若干相同商標，原主要使用的商標為正商標，其余為防御商標；后者是指同一民事權利主體在同一商品或類似商品上注冊的若干近似商標，這些商標中首先注冊的或者主要使用的為正商標，其余為聯(lián)合商標[2]。這種基于防衛(wèi)目的的商標注冊在一定程度上降低了知名商標被搶注或抄襲的風險。

但在實務中，防衛(wèi)性商標因連續(xù)三年不使用而被撤銷的情況時有發(fā)生。這暴露出商標撤銷制度與防衛(wèi)性商標之間的矛盾。在《商標法》日益突出商標的使用功能的背景之下，我們不禁要問，防衛(wèi)性商標注冊是否仍然具有不可或缺的現(xiàn)實意義？知名商標權利人應當如何看待新趨勢下的防衛(wèi)性商標呢？

本文將從以促進使用為目的的商標撤銷制度、防衛(wèi)性商標注冊的動因以及防衛(wèi)性商標注冊的未來展望方面探析強化使用功能背景下的防衛(wèi)性商標注冊將何去何從。

一、以促進使用為目的的商標撤銷制度與非基于使用目的的防衛(wèi)性商標之間存在固有矛盾

商標的生命在于使用，也唯有通過商業(yè)使用，商標才能發(fā)揮其區(qū)分商品或服務來源的本質作用。從我國《商標法》的歷次修改中不難看出，強調商標的使用成為越來越明顯的趨勢。在2019年《商標法》第四次修改中，就在第四條中增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的條文，使得《商標法》第四條在實務中真正成為遏制惡意商標搶注和囤積行為的一把利劍。相比之下，《商標法》第四十九條第二款中關于商標撤銷制度的規(guī)定，即“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”，則是始終懸在所有商標權人頭頂上的“達摩克利斯之劍”，督促注冊人積極將注冊商標投入商業(yè)使用，以避免陷入因怠于行權而被撤銷的窘境?？梢?，無論是從商標的本質還是我國現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定來看，使用始終是商標的本質功能和最終目的。

然而，對于商標權的取得，包括我國在內的絕大多數國家實行的都是注冊取得制，即在理想情形下，商標權的取得只需申請人向商標局提出注冊申請，而后通過必要的形式審查和實質審查即可。[3]這種商標取得模式與使用取得模式在邏輯和要求上完全不同，也就是說在注冊取得模式下，商標權的取得不以使用為前提條件，甚至可以說與使用毫無關聯(lián)。這在客觀上催生了眾多不以使用為目的的商標注冊。其中，既包括《商標法》第四條后半段中“不以使用為目的的惡意商標注冊”，也包括商標權人基于善意目的而進行的防衛(wèi)性注冊。

歸根結底，商標的本質功能和最終目的仍然是使用。這意味著無論基于善意目的還是惡意目的，只要商標的注冊不是為了使用，就有悖于商標的本質功能。因此，《商標法》第四十九條中并未給予基于善意目的注冊的防衛(wèi)性商標任何“豁免”。在實務中，商標權人的防衛(wèi)性商標因連續(xù)三年不使用被撤銷的情況也時有發(fā)生。但是，即使面臨被撤銷的風險，不少權利人仍然對布局防衛(wèi)性商標抱有極大的熱情。我們不禁要追問防衛(wèi)性商標的注冊的背后有著怎樣的現(xiàn)實動因？

二、防衛(wèi)性商標注冊的現(xiàn)實動因

鑒于防衛(wèi)性商標的申請人一般為較高知名度商標或馳名商標的所有人，而相比較而言，馳名商標能夠受到的保護范圍和力度更大。因此，本文僅從馳名商標保護角度來探析防衛(wèi)性商標存在的現(xiàn)實動因。

（1） 現(xiàn)有馳名商標保護模式存在一定不足

目前，我國《商標法》針對馳名商標的保護分為兩種：一是針對已注冊的馳名商標，給予跨類保護，可以禁止他人在不相同或不類似的商品或服務上注冊使用；二是針對未在中國注冊的馳名商標，給予同類保護，即可以禁止他人在相同或類似的商品或服務上注冊使用[4]。本文主要討論第一種情形。

具體來說，現(xiàn)有馳名商標保護模式下權利人無法進行事前保護，而事后救濟途徑維權成本較高。在商標行政階段，針對馳名商標的保護主要依賴于權利人在目標商標通過初審或獲得注冊后通過提起異議或無效宣告程序進行。這意味著權利人不僅需要在每個案件中提交大量證據證明其商標達到馳名程度，并且需要論證其馳名商標足以在目標商標指定商品或服務上獲得跨類保護[5]。對于馳名商標權利人而言，這種事后救濟的方式僅在商標行政階段基本就會耗時一年以上，后續(xù)一旦進入司法程序則將付出更多時間和更高的維權成本。對于經常受到抄襲、攀附的超級馳名商標來說，持續(xù)打擊此類惡意商標需要花費巨大的人力、物力和時間成本。

（2） 防衛(wèi)性商標可為馳名商標提供事前保護

馳名商標所有人通過在其關注的類別上注冊一定數量的防衛(wèi)性商標，可以在一定程度上降低有“搭便車”惡意的商標通過初審的幾率，減少后續(xù)進入異議、無效宣告甚至司法程序的案件數量，從而降低權利人的維權成本。在理想狀態(tài)下，商標權人首先通過布局防衛(wèi)性商標這種成本較低的方式進行事前保護，輔以異議、無效宣告等事后救濟途徑進行“查漏補缺”。如此，一方面能夠將大部分受關注類別上的惡意注冊拒之于初審門外；另一方面也可以集中資源從容應對可能出現(xiàn)的“漏網之魚”，以求在維權成本和維權效果之間尋求最佳平衡。

以阿里巴巴集團于1999年12月8日在第35類上申請注冊，目前已被認定為馳名商標的第2018810號“阿里巴巴”商標為例。在防御商標方面，阿里巴巴集團在除35類之外的至少36個類別上注冊了70件以上“阿里巴巴”商標。在聯(lián)合商標方面，阿里巴巴集團在第35類上申請注冊了“阿里爸爸”“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商標。鑒于阿里巴巴商標的極高知名度，阿里集團在防御商標方面采取了幾乎全類別廣泛注冊的策略。在聯(lián)合商標方面，則是根據“阿里巴巴”漢字商標的特點，將前兩個漢字“阿里”與后兩個漢字“巴巴”的近音詞“爸爸”，以及與“爸爸”含義相近的人稱詞“奶奶”“爺爺”“叔叔”“伯伯”分別組合注冊為聯(lián)合商標。

從防范效果來看，以“阿里巴巴”為關鍵詞在進行相同查詢結果顯示，1-45類上均有完整包含“阿里巴巴”文字的商標申請，除阿里巴巴集團外的申請數量為317件，其中有149件被國知局直接駁回。此外，除阿里巴巴集團持有的商標外，其他“阿里爸爸”“阿里爺爺”“阿里奶奶”“阿里叔叔”“阿里伯伯”等商標在核心相關類別上均無有效注冊。應當看到，阿里巴巴集團的防衛(wèi)性商標布局策略在一定程度上起到了防范惡意注冊的效果。

然而，同時也應當看到，包括阿里巴巴集團在內的眾多申請人在非核心類別上申請注冊的大量“阿里巴巴”商標，以及在核心相關類別上申請注冊的“阿里爸爸”“阿里爺爺”等商標并未投入實際使用，或者本身就沒有投入使用的計劃。這與商標的本質功能是不相統(tǒng)一的。此外，不可忽視的是，數量眾多的惡意注冊與防衛(wèi)性注冊之間的激烈攻防不僅耗費了權利人大量的時間和金錢成本，并且在一定程度上使得商標申請量劇增，進而推高了潛在的商標異議、無效宣告、撤銷和訴訟案件的數量。應當看到，此類“攻防戰(zhàn)”的起因并非是真實、誠信的商業(yè)使用，并且在一定程度上導致了商標行政和司法審查資源的不必要浪費。那么，在不斷強化商標使用功能的背景下，防衛(wèi)性注冊將面臨怎樣的前景？

三、對于防衛(wèi)性商標注冊的展望

中共中央、國務院于2021年9月23日印發(fā)的《知識產權強國建設綱要（2021－2035年）》（以下簡稱《綱要》）中，工作原則部分第一條即為“法治保障，嚴格保護”。在建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產權制度的具體舉措中再次強調，“完善以強化保護為導向的專利商標審查政策”?！毒V要》的制定顯示出清晰的問題導向，“強化保護”將成為未來政策和法律法規(guī)制定、修改的重要遵循。

2022年10月27日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《商標代理監(jiān)督管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并將于12月1日起施行。該《規(guī)定》對于商標代理機構的行為規(guī)范及相應的監(jiān)管、處理辦法進行了細致規(guī)定。其中，第二十九條規(guī)定，商標代理機構知道或者應當知道委托人以欺騙手段或者其他不正當手段申請注冊仍接受委托，或者知道或者應當知道轉讓商標屬于惡意申請的注冊商標，仍幫助惡意注冊人辦理轉讓的，均構成《商標法》第六十八條第一款第二項規(guī)定的以其他不正當手段擾亂商標代理市場秩序的行為。

2022年11月2日，國家知識產權局、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了《關于開展商標代理行業(yè)專項整治行動的通知》（以下簡稱《通知》），決定于2022年11月至12月聯(lián)合開展商標代理行業(yè)專項整治行動。其中，代理惡意搶注和囤積商標的行為是該專項行動的重點之一。

商標回歸使用功能是未來的趨勢所在，是我國知識產權強國建設的題中之義，也是創(chuàng)造良好營商環(huán)境的必行之舉。今后，相信在行政部門、司法機關、行業(yè)組織、代理機構、市場主體等多方的共同努力下，將形成“申請人自覺不申請惡意商標、代理機構自覺不代理惡意商標申請”的良好氛圍。權利人將從不堪其擾的惡意商標申請獲得解放，其合法權益將從根源上得到保障，通過防衛(wèi)性商標注冊這種“迂回”策略維護自身權益的必要性也會逐步降低。