自2013年上線以來，消除類游戲《開心消消樂》長期占據(jù)各大游戲平臺暢銷榜，月活躍用戶數(shù)十分可觀。然而，隨著游戲的火爆，出現(xiàn)了諸多名稱相似的同類型游戲，讓用戶難以區(qū)分，也使《開心消消樂》的商標權利人不堪其擾，難以“開心”起來，并由此引發(fā)了一系列糾紛。在這些糾紛中，《開心消消樂》與《糖果消消樂》等游戲之間展開的商標侵權與不正當競爭一案，日前有了結果。

　　近日，北京知識產權法院終審駁回了沈陽縱藝科技有限公司（下稱縱藝公司）的上訴請求，判定其使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機游戲名稱，并在游戲中使用包含“消消樂”字樣的宣傳語，侵犯了樂元素科技（北京）股份有限公司（下稱樂元素公司）與天津樂浣科技發(fā)展有限責任公司（下稱樂浣公司）對“消消樂”與“開心消消樂”商標享有的專用權，而且構成不正當競爭。

　　名稱近似起紛爭

　　《開心消消樂》是樂元素公司開發(fā)的一款消除類游戲，該游戲的網頁版與手機版分別于2013年7月和2014年初上線。2015年，樂元素控股有限公司獲準注冊了第15530166號與第15530169號“消消樂”商標、第13365362號與第13365365號“開心消消樂”商標（下統(tǒng)稱涉案商標），核定使用范圍包括第9類的計算機游戲軟件等商品與第41類的手機在線游戲等服務，2017年11月涉案商標經核準轉讓予樂浣公司。

　　2015年3月，樂元素控股有限公司與樂元素公司的前身樂風創(chuàng)想（北京）科技有限公司簽訂商標許可協(xié)議，授權樂元素公司以排他方式使用涉案商標。2021年3月，樂元素控股有限公司、樂浣公司授權樂元素公司以排他方式使用涉案商標，并授權樂元素公司以自己的名義獨立或者二者共同對侵犯涉案商標專用權的行為采取法律行動的權利。

　　縱藝公司系《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》游戲的開發(fā)商、運營商。在相關游戲下載平臺上，縱藝公司宣傳《快樂消消樂》時，使用了“最受歡迎的消消樂游戲”等宣傳語；宣傳《泡泡消消樂》時，使用了“開心快樂的消消樂游戲”等宣傳語；宣傳《糖果消消樂》時，使用了“讓整個夏天的你消消樂不?！钡男麄髡Z。同時，縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時，還使用了“比開心消消樂消滅星星更好玩的糖果消消樂”的宣傳語；在其官方網站介紹《消滅星星》游戲時使用了“消滅星星App Store下載最多的休閑游戲”等宣傳語。

　　樂浣公司、樂元素公司認為，縱藝公司開發(fā)、運營的《快樂消消樂》《糖果消消樂》《泡泡消消樂》3款游戲，使用與涉案商標近似的標識作為游戲名稱，而且其相關宣傳語將涉案商標“消消樂”作為游戲類型名稱使用，削弱了涉案商標原本較高的顯著性，導致其面臨通用化的風險，侵犯了其對涉案商標享有的專用權；縱藝公司在宣傳中使用對比宣傳和最高級的夸大宣傳，與事實不符，構成虛假宣傳的不正當競爭。據(jù)此，二者將縱藝公司訴至北京市海淀區(qū)人民法院，請求法院判令其停止涉案商標侵權及不正當競爭行為，并索賠經濟損失1200萬元及合理開支37萬余元。

　　縱藝公司辯稱，“消消樂”一詞經過多年的運營及使用，已經趨于通用化，相關公眾通常以“消消樂”指代三消類游戲，其使用“消消樂”的游戲名稱未侵犯涉案商標專用權。

　　孰是孰非終厘清

　　北京市海淀區(qū)人民法院經審理認為，縱藝公司關于“消消樂”為通用名稱的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，其使用“快樂消消樂”“泡泡消消樂”“糖果消消樂”作為手機游戲名稱，并在宣傳被訴游戲時使用“消消樂”字樣，易造成消費者產生混淆、誤認，侵犯了樂浣公司、樂元素公司對涉案商標享有的專用權。同時，縱藝公司在下載平臺中宣傳《糖果消消樂》游戲時及在其官方網站介紹游戲《消滅星星》時使用的相關宣傳語，構成虛假宣傳的不正當競爭行為。綜上，法院于2021年9月一審判決縱藝公司停止涉案商標侵權及不正當競爭行為，賠償樂浣公司、樂元素公司經濟損失200萬元及合理開支20萬元。

　　針對上述一審判決，縱藝公司隨后向北京知識產權法院提起上訴，主張其開發(fā)、運營的《泡泡消消樂》《快樂消消樂》《糖果消消樂》3款游戲的所有收入共35萬余元，樂浣公司、樂元素公司在一審中未能提供證據(jù)證明其實際損失，所以該案的賠償數(shù)額不應為200萬元，應當認定為3款游戲的收入共35萬余元；樂浣公司、樂元素公司在該案中提交的公證書等證據(jù)材料在與其他公司的訴訟中也在使用，所產生的費用不應在該案中重復計算，一審判決認定的合理支出過高。經審理，法院駁回了其上述訴求。

　　值得注意的是，法院在該案判決中指出，涉案商標“消消樂”作為一個臆造詞，在被注冊為商標后，經過樂浣公司、樂元素公司的持續(xù)使用，使其具有了極高的顯著性和知名度?？v藝公司的被訴宣傳行為，雖然沒有發(fā)揮指示商品來源的作用，但這種將“消消樂”指代消除類、三消類游戲的使用方式，如果任其繼續(xù)使用而不加以制止，則意味著放任同行業(yè)從業(yè)者可以將涉案商標作為該類游戲類別名稱進行使用，這將必然不斷弱化“消消樂”作為商標、品牌與樂浣公司、樂元素公司商品之間的唯一對應關系，不斷弱化“消消樂”作為商標的顯著性。

　　對此，北京卓緯律師事務所合伙人、律師孫志峰在接受本報記者采訪時表示：“如果游戲名稱并未直接描述游戲情節(jié)或內容，使用了暗示性詞匯或臆造詞匯，本身具有固有顯著性。即使缺乏顯著性的游戲名稱，一般經過長期持續(xù)使用，在不損害他人在先權益的情況下，也可以獲得作為商標應具備的顯著性。此類游戲名稱在依法獲得商標注冊后，被告以游戲名稱系對游戲內容或規(guī)則的描述性使用進行抗辯，一般難以獲得支持?！?/span>

　　孫志峰建議，游戲的開發(fā)商和運營方要高度重視游戲名稱及圖標注冊商標的相關工作，尤其在游戲上線前，要對游戲名稱進行商標檢索，排除商標侵權隱患。對于未注冊商標的游戲名稱，要靈活運用我國商標法和反不正當競爭法的相關規(guī)定，依法保護游戲名稱專有權益。在維權時，相比其他類別的商標來說，游戲名稱作為商標的使用證據(jù)更加重要，要注重對游戲名稱使用證據(jù)的搜集和整理。